ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-14958/2021

Дело № А40-152020/20

г. Москва

17 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО "ФОРТЕИНВЕСТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2021 по делу № А40-152020/20

по исковому заявлению АО «ФОРТЕИНВЕСТ»

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 01.01.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 12.01.2021; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «ФОРТЕИНВЕСТ» (далее – заявитель, Общество, АО «ФортеИнвест», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 20.03.2020 г. № 8 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением от 02.02.2021 в удовлетворении заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, у налогового органа не было правовых оснований для пересчета суммы акциза, отраженной в налоговых декларациях. Общество считает, что событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, отсутствует, соответственно привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а также начисление пени, является неправомерным.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган поддержал решение суда первой инстанции.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить решение суда без изменения, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, считает, что отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка (далее - КНП) налоговой декларации по акцизам на автомобильный бензин, дизельное топливо, моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей, прямогонный бензин, средние дистилляты, бензол, параксилол, ортоксилол, авиационный керосин, природный газ, автомобили легковые и мотоциклы (далее - налоговая декларация по акцизам на нефтяное сырье), представленной АО «ФортеИнвест» 15.10.2019 г. за сентябрь 2019 года.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 29.01.2020 № 2, по результатам рассмотрения которого, с учетом возражений Общества принято оспариваемое решение от 20.03.2020 г. № 8 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». 

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) в виде взыскания штрафа в размере 756 434 руб., ему начислен акциз на нефтяное сырье в сумме 3 782 162 руб., и проценты, предусмотренные пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ в сумме 185 585,33 руб. 

Общество, полагая, что данное решение не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, решением которой от 18.05.2020 № КЧ-4-9/8122@ она была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием к его обращению в суд с требованиями по настоящему делу.

 

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа о том, что при расчете акциза должны учитываться объемы образования серы.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 179 НК РФ налогоплательщиком акциза признаются организации. В силу пункта 1 статьи 187 НК РФ налоговая база определяется отдельно по каждому виду подакцизного товара.

К подакцизным товарам в силу пункта 13.1 статьи 181 НК РФ относится нефтяное сырье.

Операции, которые являются объектами налогообложения, указаны в статье 182 НК РФ.

Налоговые ставки установлены статьей 193 НК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 193 НК РФ при определении коэффициента Спю, используемого для расчета ставки акциза на нефтяное сырье, учитывается количество нефтяного сырья (VHC), направленного на переработку за налоговый период, и количество нефтепродуктов (по видам - Vn6, VCB, VKC, VT), произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку, и реализованных (переданных) в налоговом периоде.

В соответствии с пунктом 8 статьи 193 НК РФ при расчете коэффициента Спю, используемого для определения ставки акциза на нефтяное сырье, применяется показатель VT - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде, выраженное в тоннах.

Для целей указанного пункта определение видов произведенных и реализованных налогоплательщиком продуктов переработки нефтяного сырья, в частности показатель VT осуществляется им самостоятельно в порядке, установленном Правительством Российской Федерации на основе единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС).

Согласно пункту 4 Правил определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2018 № 1729, налогоплательщик соотносит код ТН ВЭД ЕАЭС с условным обозначением вида продукции согласно приложению и определяет показатель, в том числе VT, соответствующий виду произведенных и реализованных продуктов переработки нефтяного сырья.

В приложение к Правилам указаны иные жидкие продукты переработки нефтяного сырья (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых составляет по массе не менее 85 процентов) или твердые продукты переработки нефтяного сырья (за исключением кальцинированного (прокаленного) кокса) (при температуре 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба) для которых выбираются соответствующие им коды ТН ВЭД ЕАЭС, относящиеся к товарным позициям, не поименованные в приложении к Правилам.

Таким образом, если сера техническая газовая комовая сорт 9950 (2503 00 900 0), сера техническая газовая, гранулированная сорт 9998 (2503 00 900 0) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то объем ее реализации учитывается в составе показателя VT. 

Однако, Общество обращаясь с заявлением в суд указывало, что в процессе переработки углеводородного сырья сера не является продуктом, полученным из углеводородного сырья, а является продуктом очистки, выделения побочных элементов из нефтяного сырья для улучшения качества продуктов, получаемых из нефтяного сырья; установка производства серы входит в состав установки Гидрокрекинга, но по своему функциональному значению не работает, как единый технологический процесс гидрокрекинга; событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, отсутствует, соответственно привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а так же начисление процентов, является неправомерным.

Между тем доводы Общества не соответствуют законодательству и фактическим обстоятельствам настоящего дела. 

Довод заявителя о том, что «сера не является продуктом, полученным из углеводородного сырья, а является продуктом очистки, выделения побочных элементов из нефтяного сырья для улучшения качества продуктов, получаемых из нефтяного сырья» является несостоятельным ввиду следующего. 

В отношении спорных показателей строк налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за сентябрь 2019 года установлено, что в представленной Обществом 15.10.2019 г. в Инспекцию налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за сентябрь 2019 года в разделах 1 и 2 по кодам строк П0050,110069, отражена сумма акциза, начисленная к уменьшению в размере 394 545 559 рублей. 

По коду строки - П0063 сумма вычета, отраженная налогоплательщиком составила 700 481 007 рублей. По коду строки - П0069, сумма акциза, начисленная к уменьшению налогоплательщиком, составила 394 545 559 рублей.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за сентябрь 2019 года установлено, что АО «ФортеИнвест» в нарушение пункта 8 статьи 193 НК РФ, неправомерно не включило в показатель Vт при определении коэффициента Спю объемы серы технической газовой комовой. Сорт 9950, серы технической газовой, гранулированной. Сорт 9998, что повлекло завышение суммы акциза, заявленной к возмещению из бюджета Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 статьи 203.1 НК РФ в размере 3 782 169 рублей. 

Таким образом, по данным налогового органа согласно разделу 1 налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье по коду строки - П0050 сумма акциза, начисленная к уменьшению составила 390 763 390 рублей, согласно разделу 2 по коду строки - П0058 сумма акциза составила 302 153 279 рублей, по коду строки - П0063 сумма вычета составила 629 916 669 рублей, по коду строки - П0069 сумма акциза, начисленная к уменьшению - 390 763 390 рублей. 

Ввиду вышеизложенного, отклонение показателя «Сумма акциза, начисленная к уменьшению» раздела 1 и раздела 2 налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье по кодам строк П0050 и П0069 составило 3 782 169 рублей, отклонение показателя «Сумма акциза» раздела 2 по коду строки - П0058 составило 3 782 169 рублей, показателя « Сумма вычета» по коду строки - П00063 составило 7 564 338 рублей.

Расчет суммы акциза и суммы вычета по кодам строк - П0058, П0063 раздела 2 налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за сентябрь 2019 года. 

Согласно подпункту 34 пункта 1 статьи 181 НК РФ объектом налогообложения признается направление нефтяного сырья, принадлежащего организации, имеющей свидетельство о регистрации лица, совершающего операции по переработке нефтяного сырья, на праве собственности, на переработку на производственных мощностях, принадлежащих такой организации либо организации, непосредственно оказывающей такой организации услуги по переработке нефтяного сырья. 

В соответствии с пунктом 15 статьи 187 НК РФ налоговая база по объекту налогообложения, указанному в подпункте 34 пункта 1 статьи 182 НК РФ, определяется как количество направленного на переработку нефтяного сырья, принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, в натуральном выражении, определенное по данным средств измерений, размещенных в местах, указанных в свидетельстве о регистрации лица, совершающего операции по переработке нефтяного сырья, выданном налогоплательщику либо организации, непосредственно оказывающей налогоплательщику услуги по переработке нефтяного сырья.

В соответствии с п. 8 статьи 193 НК РФ ставка акциза на нефтяное сырье (Анс) определяется налогоплательщиком в рублях за 1 тонну по формуле: 

Анс = ((Цнефтъ х 7,3 - 182,5) х 0,3+ 29,2) х Рх Спю х Ккорр х Крег. 

Спю - удельный коэффициент, характеризующий корзину продуктов переработки нефтяного сырья. 

Спю определяется по формуле: Спю = (Vнс - 0.55 х Vпб - 0,3 х Vсв – 0,065 х Vкс - Vт)/ Vнс, где, Vт - количество мазута, битума нефтяного, парафина, вазелина, отработанных нефтепродуктов, иных жидких (за исключением фракций, массовая доля метил-трет-бутилового эфира и (или) иных эфиров и (или) спиртов в которых не менее 85 процентов) или твердых продуктов переработки нефтяного сырья, произведенных из нефтяного сырья, направленного на переработку и принадлежащего налогоплательщику на праве собственности, которые реализованы налогоплательщиком в налоговом периоде (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданы налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам в налоговом периоде), выраженное в тоннах.

Таким образом, в показателе Vт учитываются в том числе иные жидкие или твердые продукты переработки нефтяного сырья. 

Состав показателей (Vнс, Vнб, Vсв, Vкс, Vт) удельной корзины продуктов переработки нефтяного сырья Спю по данным налогового органа приведен в таблице (т. 2 л.д. 6-7). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 194 НК РФ сумма акциза по подакцизным товарам (в том числе при ввозе на территорию Российской Федерации), в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки, исчисляется как произведение соответствующей налоговой ставки и налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьями 187 - 191 НК РФ.

Согласно пункту 27 статьи 200 НК РФ вычетам подлежат суммы акциза, умноженные на коэффициент 2, исчисленные налогоплательщиком, имеющим свидетельство о регистрации лица, совершающего операции по переработке нефтяного сырья, в период действия указанного свидетельства при совершении им операций, указанных в подпункте 34 пункта 1 статьи 182 настоящего Кодекса, и увеличенные на величину Кдемп, определяемую в соответствии с настоящим пунктом, при условии представления документов, предусмотренных пунктом 28 статьи 201 НК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, отклонение строк налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за сентябрь 2019 года по кодам - П0050, П0053, П0063, П0069 обусловлено тем, что налогоплательщиком в нарушение пункта 8 статьи 193 НК РФ при расчете удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов переработки нефтяного сырья в показатель VT, не включены объемы серы технической газовой комовой, сорт 9950, серы технической газовой, гранулированной, сорт 9998, прямо поименованной в акте приема-передачи товарных нефтепродуктов от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11 и акте выполненных работ от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11, как товарный нефтепродукт, произведенной из нефтяного сырья налогоплательщика, переданного заводу ПАО «Орскнефтеоргсинтез» по акту приема-передачи сырья от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11.

В соответствии с пунктом 11 статьи 179.7 НК РФ в целях главы 22 «Акцизы» НК РФ к технологическим процессам по переработке нефтяного сырья относятся следующие процессы (их совокупность): 1) первичная переработка нефти и (или) конденсата газового стабильного; 2) каталитический риформинг бензина; 3) каталитический крекинг; 4) гидрокрекинг; 5) гидроконверсия тяжелых остатков; 6) замедленное коксование; 7) селективная очистка, депарафинизация и гидроизодепарафинизация. 

Установка производства серы входит в состав установки гидрокрекинга, что заявителем не оспаривается. 

Ввиду вышеизложенного, процессы очистки нефтяного сырья от сернистых соединений, входят в понятие переработки нефтяного сырья. 

Необходимо отметить, что после очистки нефтепродуктов от сернистых соединений, в целях получения серы, как конечного продукта, в том числе с целью реализации, требуется ее дальнейшая переработка, которая осуществляется на всех нефтеперерабатывающих заводах, имеющих установки очистки (производства) серы.

 

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, так как выделяется из нефтяного сырья. 

Между тем такой подход не является последовательным и обоснованным, поскольку из нефтяного сырья также выделяются бензиновые, дизельные, керосиновые и другие фракции, которые являются продуктами переработки нефтяного сырья и учитываются в вышеуказанном расчете. 

Согласно пункту 1.2 договора на переработку от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 (далее - договор от 08.06.2011 № 43204-10/11-1) ПАО «Орскнефтеоргсинтез» обязуется ежемесячно перерабатывать на своих производственных мощностях сырье АО «ФортеИнвест» в соответствии с условиями указанного договора.

 

В соответствии с пунктом 1.3. договора на переработку (далее - договор от 08.06.2011 № 43204-10/11-1) от 08.06.2011 № 43204-10/11-1, заключенного между АО «ФортеИнвест» (заказчик) и ПАО «Орскнефтеоргсинтез» (завод) под переработкой сырья понимается выполнение ПАО «Орскнефтеоргсинтез» всех операций, начиная с приемки сырья и заканчивая отгрузкой товарных нефтепродуктов. 

В соответствии с актом приема-передачи сырья от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 АО «ФортеИнвест» передало ПАО «Орскнефтеоргсинтез» для переработки следующее сырье: нефть, смесь нефтегазоконденсатная, тяжелый смесевой стабильный конденсат сернистый, конденсат газовый смесевой, топливо нефтяное АВТ, вид I, топливо нефтяное АВТ, вид II, топливо нефтяное АВТ, вид III, вакуумный газойль, марка Б, вид 2, топливо нефтяное тяжелое экспортное вид I, дистиллят газового конденсата высококипящий, вид I.

Согласно пунктам 1 и 2 акта выполненных работ от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» принял от АО «ФртеИнвест» для переработки сырье, поименованное в акте приема-передачи сырья от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1. 

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов, не следует, что сероводород передается АО «ФортеИнвест» и вовлекается ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в производство, как отдельный вид сырья.

Наименование и количество товарных нефтепродуктов, вырабатываемых ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в течение отчетного месяца, указаны в приложениях, которые являются неотъемлемой частью договора от 08.06.2011 № 43204-10/11-1. 

Согласно пункту 5 акта выполненных работ от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 в процессе переработки сырья в сентябре 2019 года Завод (ПАО «Орскнефтеоргсинтез») выработал для заказчика (АО «ФортеИнвест») в числе прочих товарных нефтепродуктов серу техническую газовую комовую (сорт 9950), серу техническую газовую гранулированную (сорт 9998). 

Согласно пункта 1 акта приема-передачи товарных нефтепродуктов от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в сентябре 2019 года передал АО «ФортеИнвест» в числе прочих товарных нефтепродуктов серу техническую газовую комовую (сорт 9950) в количестве 541,500 т., серу техническую газовую гранулированную (сорт 9998) в количестве 2 597,532 т.

Таким образом, сера техническая газовая комовая (сорт 9950) и сера техническая газовая, гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, а не отдельно сероводорода, что подтверждается вышеуказанными документами налогоплательщика. 

Ввиду вышеизложенного, учитывая, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950), сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то ее объем учитывается в составе показателя Vт. 

В своем заявлении АО «ФортеИнвест» указывает на то, что «нефть представляет собой сложную углеводородную смесь с примесями азотистых, кислородных и сернистых соединений, а также незначительного количества металлов».

Также судом первой инстанции правомерно установлено, что в целях исчисления ставки акциза на нефтяное сырье (Анс) и определения налоговой базы, налогоплательщик определяет объем нефтяного сырья (Vнс) в массе нетто в тоннах, за вычетом воды, солей и механических примесей, но с учетом объемов серы.

Между тем позиция Общества является непоследовательной, так как при определении объемов нефтяного сырья (Vнс) им учитываются объемы серы, но при определении удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов нефтяного сырья, в показателе Vт, их учет уже не производится со ссылкой на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, а является побочным продуктом. 

Вместе с тем такой подход налогоплательщика, по учету серы в объемах нефтяного сырья (Vнс), является противоречащим его же позиции, что сера это примесь, и она не может являться продуктом переработки нефтяного сырья и учитываться в показателе Vт. 

Тем самым Общество включает серу в нефтяное сырье, однако при ее получении в качестве готового продукта, путем переработки нефтяного сырья, содержащего в себе серу, не учитывает ее в показателе Vт, в качестве продукта переработки нефтяного сырья.

Доводы Общества о том, что сера не является нефтепродуктом, поэтому объемы ее образования не должны учитываться при расчете акциза, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

Судом установлено, что в целях исчисления ставки акциза на нефтяное сырье (Анс) и определения налоговой базы, налогоплательщик определяет объем нефтяного сырья (Vнс) в массе нетто в тоннах, за вычетом воды, солей и механических примесей, но с учетом объемов серы.

Таким образом, налогоплательщик считает возможным при определении объемов нефтяного сырья (Vнс) учитывать в нем объемы серы, но не учитывает ее при определении удельного коэффициента Спю, характеризующего корзину продуктов нефтяного сырья, в показателе Vт, апеллируя тем, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, а является побочным продуктом.

Вместе с тем такой подход налогоплательщика по учету серы в объемах нефтяного сырья (Vнс), признан судом первой инстанции противоречащим позиции заявителя, что сера - это примесь, и она не может являться продуктом переработки нефтяного сырья и учитываться в показателе Vт.

Исходя из такой логики налогоплательщика следует, что он включает серу в нефтяное сырье, однако при получении ее в качестве готового продукта, путем переработки нефтяного сырья, содержащего в себе серу, не считает нужным учитывать ее в показателе Vт в качестве продукта переработки нефтяного сырья.

Довод налогоплательщика о том, что "сера является не продуктом, полученным из углеводородного сырья, а продуктом очистки, выделением ее из нефтяного сырья для улучшения качества продуктов", является несостоятельным ввиду нижеследующего.

В соответствии с пунктом 11 статьи 179.7 НК РФ в целях главы 22 "Акцизы" НК РФ к технологическим процессам по переработке нефтяного сырья относятся следующие процессы (их совокупность):

1) первичная переработка нефти и (или) конденсата газового стабильного;

2) каталитический риформинг бензина;

3) каталитический крекинг;

4) гидрокрекинг;

5) гидроконверсия тяжелых остатков;

6) замедленное коксование;

7) селективная очистка, депарафинизация и гидроизодепарафинизация.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно процессы очистки нефтяного сырья от сернистых соединений, признаны входящими в понятие переработки нефтяного сырья.

Судом первой инстанции верно учтено, что после очистки нефтепродуктов от сернистых соединений в целях получения серы как конечного продукта, в том числе с целью реализации, требуется ее дальнейшая переработка, которая осуществляется на всех нефтеперерабатывающих заводах, имеющих установки очистки серы.

Ссылка заявителя на то, что сера не является продуктом переработки нефтяного сырья, так как выделяется из нефтяного сырья, был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Судом учтено, что из нефтяного сырья также выделяются - бензиновые, дизельные, керосиновые и другие фракции, которые также являются продуктами переработки нефтяного сырья, что подтверждается нормативно-техническим актами, регламентирующими производство перечисленных фракций.

Согласно пункту 1.2 договора от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» обязуется ежемесячно перерабатывать на своих производственных мощностях сырье АО «ФортеИнвест» в соответствии с условиями указанного договора. 

В соответствии с актом приема-передачи сырья от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 АО «ФортеИнвест» передало ПАО «Орскнефтеоргсинтез» для переработки следующее сырье: нефть, смесь нефтегазоконденсатная, тяжелый смесевой стабильный конденсат сернистый, конденсат газовый смесевой, топливо нефтяное АВТ, вид I, топливо нефтяное АВТ, вид II, топливо нефтяное АВТ, вид III, вакуумный газойль, марка Б, вид 2, топливо нефтяное тяжелое экспортное вид I, дистиллят газового конденсата высококипящий, вид I. 

Согласно пунктам 1 и 2 Акта выполненных работ от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» принял от АО «ФртеИнвест» для переработки сырье, поименованное в Акте приема-передачи сырья от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1. 

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов, не следует, что сероводород передается АО «ФортеИнвест» и вовлекается ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в производство, как отдельный вид сырья.

В соответствии с пунктом 5 Акта выполненных работ от 30.09.2019 № 9/ПР по договору от 08.06.2011 № 43204-10/11-1 ПАО «Орскнефтеоргсинтез» в процессе переработки сырья указанного в пунктах 1 и 2 поименованного Акта выработал для АО «ФортеИнвест» в числе прочих товарных нефтепродуктов серу техническую газовую комовую. Сорт 9950 и серу техническую газовую, гранулированную. Сорт 9998. 

Ввиду вышеизложенного, сера техническая газовая комовая. Сорт 9950 и сера техническая газовая, гранулированная. Сорт 9998 является продуктом переработки нефтяного сырья, а не отдельно сероводорода, что подтверждается вышеуказанными документами налогоплательщика.

Таким образом, исходя из вышеуказанных документов следует, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950) и сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) являются продуктами переработки нефтяного сырья.

Ввиду вышеизложенного, учитывая, что сера техническая газовая комовая (сорт 9950), сера техническая газовая гранулированная (сорт 9998) является продуктом переработки нефтяного сырья, компоненты которого поименованы в подпункте 13.1 пункта 1 статьи 181 НК РФ, то объем ее реализации учитывается в составе показателя Vт.

Судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены ссылки Общества на Постановление Правительства Российской Федерации от 12.02.2020 № 125 "О внесении изменений в приложение к Правилам определения видов произведенных и реализованных налогоплательщиком (в случае переработки нефтяного сырья на основе договора об оказании налогоплательщику услуг по переработке нефтяного сырья - переданных налогоплательщику и (или) по его поручению третьим лицам) продуктов переработки нефтяного сырья", в соответствии с которым сера сырая и нерафинированная, прочая сера всех видов кроме серы сублимированной, осажденной и коллоидной по коду ТН ВЭД ЕАЭС 2503 00 900 0 исключены из корзины Vт и, соответственно, не должны включаться в расчет коэффициента Спю.

Так как Постановление Правительства Российской Федерации от 12.02.2020 № 125 вступило в силу с 01.04.2020 и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.12.2019, то указанные в нем положения не применимы в рассматриваемой ситуации, так как оспариваемое решение Инспекции касается периода с 01.08.2019 по 31.08.2019.

Довод АО "ФортеИнвест" о том, что событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ, отсутствует, соответственно привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а также начисление процентов, является неправомерным, несостоятельна по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

В соответствии с пунктом 2 статьи 203.1 НК РФ налогоплательщики реализуют право на возмещение (зачет, возврат) путем подачи в налоговый орган не позднее пяти дней со дня подачи налоговой декларации заявления о возмещении налога, в котором налогоплательщик указывает реквизиты банковского счета для перечисления денежных средств.

В указанном заявлении налогоплательщик принимает на себя обязательство вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) суммы, включая проценты, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи (в случае их уплаты), а также уплатить начисленные на указанные суммы проценты в порядке, установленном пунктом 14 настоящей статьи, в случае, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных настоящей статьей.

Пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ предусмотрено, что на подлежащие возврату налогоплательщиком суммы акциза начисляются проценты, начиная со дня фактического получения налогоплательщиком средств или принятия решения о зачете суммы налога, заявленной к возмещению.

Судом первой инстанции верно указано, что Общество не учло, что, применяя заявительный порядок, налогоплательщик принимает на себя обязательство вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) в заявительном порядке суммы, а также уплатить начисленные на указанные суммы проценты в порядке, установленном пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ.

Таким образом, применение заявительного порядка возмещения акциза из бюджета возлагает на Общество риск ненадлежащего расчета возмещаемых сумм в виде уплаты процентов.

Материалами камеральной налоговой проверки налоговой декларации по акцизу на нефтяное сырье за сентябрь 2019 года установлено нарушение АО «ФортеИнвест» пункта 8 статьи 193 НК РФ, пункта 27 статьи 200 НК РФ ввиду неверного определения ставки акциза на нефтяное сырье (Анс), что повлекло возмещение акциза на нефтяное сырье из бюджета Российской Федерации, возмещенной в соответствии с пунктом 2 статьи 203.1 НК РФ в завышенном размере.

Таким образом, привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и начисление процентов, в соответствии с пунктом 14 статьи 203.1 НК РФ является правомерным.

Вышеизложенная правовая позиция подтверждена Постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2021 по делу №А40-975888/2020, от 21.04.2021 по делу №А40-97584/2020.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 по делу № А40-152020/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.