810/2022-42725(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-19615/2018

г. Краснодар

18 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2022 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2022 года.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Ташу А.Х., судей Малыхиной М.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном  заседании от истца – акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания  Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1  (доверенность от 01.01.2022), от третьего лица – акционерного общества  «НЭСК-электросети» – ФИО2 (доверенность от 01.01.2022), в отсутствие  ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО3  (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304231020300060), третьего лица – общества  с ограниченной ответственностью «Предприятие "Энергетик"», извещенных о времени  и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном  сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,  рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «НЭСК-электросети»  на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2022 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022 по делу   № А32-19615/2018, установил следующее.  

АО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (далее –  компания) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю  ФИО3 (далее – предприниматель) о взыскании 2 705 948 рублей 39 копеек  стоимости неучтенного потребления электрической энергии.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены АО «НЭСК-электросети» (далее –  общество) и ООО «Предприятие "Энергетик"».  

Решением от 14.03.2022, оставленным без изменения постановлением суда  апелляционной инстанции от 25.05.2022, в удовлетворении иска отказано.  

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению  заявителя, заключение экспертизы от 07.08.2017 № 1008-802, проведенной ООО «Энерго- Эксперт», подтверждает вмешательство в работу прибора учета, которое выразилось  во внесении повреждений в конструкцию спорного счетчика, это привело к искажению  данных об объеме потребления электроэнергии. Счетчик электрической энергии   № 009217059000396 не соответствует требованиям нормативной документации, так как  пломбы, которыми опломбирован счетчик, имеют повреждения. Все энергетические  параметры данного счетчика являются недостоверными. Прибор учета неисправен  и требует ремонта в заводских условиях. Вмешательство в программное обеспечение  спорного прибора учета при визуальном наличии пломбы на кнопке «ДСТП» возможно.  Техническим актом от 15.06.2021 № 152/171 установлено наличие следов воздействия  на прибор учета импульсной помехой большой энергии, в связи со сбоем часов реального  времени, которое произошло по причине негативного воздействия прибора  «Импульсника», установить фактическую дату и время выхода из строя не представляется  возможным. Заявитель также указывает, что у ООО «Предприятие "Энергетик"»  отсутствовали полномочия по распломбировке приборов учета потребителей, поскольку  ООО «Предприятие "Энергетик"» и общество являются разными юридическими лицами,  каких-либо действующих на момент составления акта договоров либо соглашений  на предмет оказания услуг при технологических авариях не имелось.  

В отзыве компания просит удовлетворить жалобу общества и отменить судебные  акты.  

В отзыве предприниматель просит оставить судебные акты без изменения,  кассационную жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители истца и третьего лица поддержали доводы,  изложенные в кассационной жалобе, представитель ответчика не явился, заявил  ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителей  истца и третьего лица, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба  не подлежит удовлетворению.  

Как следует из материалов дела, компания (гарантирующий поставщик)  и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 01.12.2010   № 70191 (далее – договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался  осуществлять продажу электрической энергии (мощности) в точке (точках) поставки  на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя  в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или)  

актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной  ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги  по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой  частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель –  оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также  соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность  эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность  используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.  

В соответствии с пунктом 2.3.2 договора потребитель обязан поддерживать  в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты  и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности,  устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные  устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества  электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического  присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.  

24 июля 2017 года в результате контрольной проверки правильности пользования  электрической энергией, проводимой представителями общества в присутствии  представителя потребителя – администратора ФИО4, выявлены признаки  вмешательства в работу прибора учета электрической энергии № 009217059000396  с целью искажения объема потребленной электроэнергии.  

В этой связи актом от 24.07.2017 № 059244 измерительный комплекс не допущен  к расчетам, прибор учета демонтирован и упакован в сейф-пакет № АА8298471 для  проведения экспертизы с целью установления причин выхода из строя.  

Согласно экспертному заключению ООО «Энерго-Эксперт» от 07.08.2017   № 1008-802 в ходе проведенной экспертизы выявлены следующие нарушения:  вмешательство в работу счетчика электрической энергии СЕ 303 № 009217059000396,  выраженное во внесении повреждений в конструкцию данного счетчика; счетчик  не исправен и требует ремонта в заводских условиях; счетчик не соответствует  требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми он опломбирован,  имеют повреждения, его метрологические параметры не соответствуют ГОСТ 8.584-2004  «Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика поверки», внешняя  конструкция счетчика имеет повреждения; все энергетические параметры счетчика  являются недостоверными.  

09 августа 2017 года на основании заключения экспертизы сетевая организация  составила акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 003832, где зафиксировано  

искажение объемов потребленной электроэнергии путем вмешательства в работу прибора  учета.  

На основании данного акта произведен расчет стоимости неучтенного потребления  электроэнергии, которая составила 2 705 948 рублей 39 копеек.  

Неоплата задолженности в добровольном порядке послужила основанием для  обращения компании в арбитражный суд с иском.  

На основании пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации  абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность  эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать  установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать  энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета  энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.  

В силу пункта 145 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской  Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), обязанность  по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора  учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков  визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене  возлагается на собственника такого прибора учета.  

Согласно пункту 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением  понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором  энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности),  договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений   № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя),  выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность  по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя  (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального  контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных  договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета),  а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые  привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).  

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного  потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192  и 193 Основных положений № 442.  

Оценив акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 09.08.2017 № 003832  в совокупности с иными представленными доказательствами, включая заключение  эксперта от 07.08.2017 № 1008-802, по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к выводу  о недоказанности безучетного потребления электроэнергии ответчиком.  

Безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство  обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых  являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта  их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации  должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.  

Согласно выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим  спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833  правовой позиции нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля,  нанесенных на прибор (систему) учета, относится к первой группе. Совершение таких  действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных  с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием  для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего  оплате таким потребителем.  

Вместе с тем, как установили суды, согласно акту проверки от 24.07.2017 и акту  о неучтенном потреблении от 09.08.2017 при проведении 24.07.2017 проверки прибора  учета ранее установленные на нем пломбы не нарушены. Из акта о неучтенном  потреблении не следует наличие следов вскрытия пломбы, непосредственно прибора  учета либо следы иного вмешательства; отсутствуют доказательства того, что счетчик  имеет повреждения.  

Заключение внесудебной экспертизы от 07.08.2017 № 1008-802 ООО «Энерго- Эксперт» не принято судами в качестве надлежащего доказательства, поскольку  экспертиза проведена в отсутствие уведомления ответчика и без участия представителя  последнего при ее проведении.  

При этом в соответствии с пунктом 5 Обзора судебной практики по спорам  об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии,  поставленной по присоединенной сети, утвержденном Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 22.12.2021, при проведении проверки прибора учета абонента  не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование  (экспертизу) иным лицам, сетевая организация обязана заблаговременно уведомить  абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления  

последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб  и пломб, нанесенных на прибор учета.  

Кроме того, прибор учета демонтирован 24.07.2017, а исследование проведено  07.08.2017. Пояснений относительно обстоятельств направления счетчика  на исследование и проведение его исследования по истечении более двух недель после  изъятия у потребителя истцом и третьим лицом не представлено.  

Также в указанном заключении содержатся выводы о вмешательстве в работу  счетчика электрической энергии СЕ 303 № 009217059000396, выраженном во внесении  повреждений в его конструкцию, неисправности счетчика, а также повреждении пломб,  которыми опломбирован счетчик.  

Между тем данные выводы опровергаются другими имеющимися в материалах  дела доказательствами.  

Так, материалами дела, в том числе актом проверки от 24.07.2017 и актом  о неучтенном потреблении от 09.08.2017, а также приложенными к данным актам  фотоснимками, подтверждается, что при проведении 24.07.2017 проверки прибора учета  ранее установленные на нем пломбы № 24152656 и 24152657 не нарушены. Актами  зафиксировано наличие на приборе пломбы гос. поверителя: квартал – III, год – 2012,  индикатора магнитного поля № 0006198, дополнительно опломбировано: кнопка «ДСТП»  на приборе учета – 24152657, пломбы (голограммы) на вводном коммутационном  устройстве – 24136012, 24136013, 24136014, 24136015. В актах также отражено, что  пломба клеммной крышки № 24152656 снята ООО «Предприятие "Энергетик"», данное  обстоятельство также подтверждено актом от 22.07.2017 № 294.  

Из пояснений ООО «Предприятие "Энергетик"» следует, что 22.07.2017 в 08 часов  59 минут в диспетчерскую аварийно-техническую службу поступила заявка № 10070  от ФИО4 «нет света» по адресу: ул. Северная, д. 510. По прибытии на место  выяснено, что из-за отсутствия электрической цепи в узле учета электрической энергии  в помещении заявителя нет света, так как на входных проводах в электросчетчик  напряжение имелось. Для устранения неисправности работники аварийной службы сняли  пломбу № 24152656 с клеммной крышки счетчика СЕ3013 № 009217059000396 для  подтяжки контактов с составлением акта от 22.07.2017 № 294. После проведения работ  свет в помещении появился, дисплей на электросчетчике остался в нерабочем состоянии.  Дальнейшие работы не проводились, заявителю рекомендовано обратиться  в электроснабжающую организацию с соответствующим заявлением, после чего  составлен акт выполненных работ с подписью и печатью заявителя. Фотоматериалы  о состоянии узла учета 23.07.2017 отправлены на электронную почту сотрудника сетевой  

организации. ООО «Предприятие "Энергетик"» пояснило, что работы по снятию пломб  осуществляются на основании регламента от 24.11.2016 по взаимодействию между  обществом и аварийной службой по распломбированию счетчиков учета электрической  энергии и вводных автоматов МО г. Краснодар при аварийных ситуациях.  

В заключении эксперта от 07.08.2017 № 1008-802 также содержится вывод  о вмешательстве в работу счетчика, выраженном во внесении повреждений в его  конструкцию. Вместе с тем в исследовательской части заключения отсутствует описание  методики исследования, на основании которой сделан данный вывод, из приложенных  к заключению фотоснимков прибора учета в разобранном виде не представляется  возможным прийти к выводу о нарушении или каком-либо повреждении конструкции  счетчика.  

Экспертным заключением от 07.08.2017 № 1008-802 установлено вмешательство  в программное обеспечение счетчика путем установления незаводского пароля доступа  к энергетическим параметрам, которое могло повлечь утрату накопленной энергии.  

Суд первой инстанции предлагал участникам процесса представить документально  обоснованные пояснения относительно того, возможно ли вмешательство в программное  обеспечение спорного прибора учета при наличии пломбы на кнопке «ДСТП» каким-либо  иным способом.  

В целях исполнения названных требований истец указал, что существенное  значение имеет способ крепления пломбы. Фотоматериалы не подтверждают, что  в момент проверки специалистами ООО «Предприятие "Энергетик"» пломба  энергоснабжающей организации, которой опломбирована кнопка «ДСТП», навешалась  таким способом, который обеспечивал бы должную степень защиты от ее нажатия.  Отсутствуют доказательства как целостности самой пломбы, так и лески,  на которой крепилась пломба.  

Однако указанные доводы противоречат представленным в материалы дела акту  проверки от 24.07.2017 и акту о неучтенном потреблении от 09.08.2017, которыми  подтверждается, что при проведении проверки прибора учета ранее установленные на нем  пломбы, в том числе пломба № 24152657 на кнопке «ДСТП», не нарушены. Факт  нарушения пломбы (при обнаружении такового) является самостоятельным основанием  для составления акта, чего сотрудниками сетевой организации не сделано.  

Кроме того, возможность вмешательства в работу прибора учета без нажатия  кнопки «ДСТП» опровергается руководством пользователя спорного  счетчика, имеющимся в открытом доступе в сети Интернет  (http://www.energomera.ru/documentations/product/ce301_303_rp.pdf).  

Возражая против удовлетворения иска, предприниматель представил в материалы  дела ответ завода-изготовителя прибора учета АО «Концерн Энергомера"», согласно  которому при установленных пломбах конструкция счетчика СЕ303, 2012 года выпуска,  исключает доступ к внутренним частям без нарушения целостности пломб и корпусных  деталей. Без нарушения целостности пломб невозможно изменить показания счетчика  СЕ303. Счетчик СЕ303 не позволяет менять показания даже в скрытом состоянии, он  позволяет только полное обнуление всех энергетических параметров.  

Ввиду имеющихся противоречий между представленным экспертным заключением  ООО «Энерго-Эксперт» от 07.08.2017 № 1008-802 и материалами дела суд первой  инстанции направил в ЗИП «Энергомера» спорный прибор учета для проведения его  комплексной проверки (технического анализа).  

Из представленного по итогам технического анализа счетчика технического акта  от 15.06.2021 № 152/171 следует, что счетчик вышел из строя вследствие воздействия  импульсной помехой большой энергии, в связи со сбоем часов реального времени  установить фактические дату и время выхода из строя не представляется возможным.  Из исследовательской части заключения следует, что сбой часов реального времени  произошел в результате выхода из строя литиевого элемента, о чем свидетельствует  индикация ошибки Err 21, Err 37.  

Таким образом, комиссией завода-изготовителя не установлены признаки  вмешательства в программное обеспечение прибора учета, на вопрос о возможности  вмешательства в программное обеспечение при наличии пломбы на кнопке «ДСТП»  комиссия ответ не дала.  

При этом ссылки третьего лица на возможное применение ответчиком для  остановки электросчетчика «импульсников» отклонены судами, как документально  не подтвержденные, заявленные спустя более четырех лет с момента составления  спорного акта.  

Таким образом, общество, как лицо, проводившее проверку, не доказало факт  совершения действий (бездействия) со стороны ответчика, которые привели к искажению  данных об объеме потребления электрической энергии. Сам по себе акт от 09.08.2017   № 003832 не содержит сведений о наличии обстоятельств, свидетельствующих  о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии по смыслу пункта 2 Основных  положений № 442. Истец и третье лицо, как профессиональные участники рынка  электрической энергии, при ненадлежащем составлении документов о безучетном  потреблении в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации несут риск соответствующих последствий при разрешении судебного спора.  

Ввиду отсутствия доказательств вмешательства в работу прибора учета суды  пришли к выводу об отказе в удовлетворении иска.  

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию с оценкой  судами имеющихся в деле доказательств и направлены на их переоценку, которая  не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статьи 286 и 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Основания для отмены или изменения решения и постановления не установлены.  

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2022 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022 по делу   № А32-19615/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий А.Х. Ташу  

Судьи М.Н. Малыхина   Л.А. Трифонова