Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-5069/20-2-27

30 июля 2020 года

г. Москва

 

Резолютивная часть объявлена 20 июля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 30 июля 2020 года

 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО «РАСУ»

к ответчику: ФАС России

третьи лица: 1) АО «Атомкомплект», 2) Госкорпорация «Росатом», 3) АО «СНИИП», 4) АО «Корпорация «ВНИИЭМ», 5) АО «В2В-Center», 6) АО «ДЕЗ»

о признании незаконным решения № 223ФЗ-1040/19 от 13.11.2019,

о признании недействительным предписания  № 223ФЗ-1040/19 от 13.11.2019

при участии:

от заявителя:  ФИО2 (дов. №499 от 12.12.2017г., диплом);

от ответчика:  ФИО3 (уд. № 20443, диплом, дов. от 15.10.19 г.)

от третьих лиц: 1) Редких С.В. (паспорт, диплом, дов. от 20.03.20 г.)

2) ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 09.09.2019 г.)

3) не явился, извещен

4) ФИО5 (паспорт, дов. №375 от 31.12.2019г., диплом)

ФИО6 (паспорт, диплом, дов. от 31.12.19 г.)

5) не явился, извещен 6) не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «РАСУ» обратилось в Арбитражный суд  г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России № 223ФЗ-1040/19 от 13.11.2019, в связи с их несоответствием положениям Закона № 223-ФЗ и Положению о закупке.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представители АО «Атомкомплект» и Госкорпорация «Росатом» поддержали требования АО «РАСУ».

Представитель АО «Корпорация «ВНИИЭМ» возражал против удовлетворения требований.

Представитель третьих лиц АО «СНИИП», АО «В2В-Center» и АО «ДЕЗ» не явились, о времени и месте извещены надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, АО «Атомкомплект» (Организатор закупки) по заявке на закупку АО «ДЕЗ» от 01.08.2019, для АО «РАСУ» проведен открытый одноэтапный запрос предложений в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на изготовление, поставку и ввод в действие исполнительной части СУЗ, СГИУ для энергоблоков № № 1, 2 АЭС «Руппур» (заявка на закупку).

Согласно заявке на закупку, на заказчика АО «РАСУ» распространяется действие Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Закупка проводилась с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами».

Запрос предложений проводился в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 07.02.2019 № 112), с учетом приказов генерального директора Госкорпорации «Росатом» от 29.03.2017 № 1/267-П (в редакции приказа Госкорпорации «Росатом» от 07.09.2018 № 1/996-П), от 27.02.2019 № 1/191-П (в редакции приказа Госкорпорации «Росатом» от 01.08.2019 № 1/787-П), от 05.07.2018 № 1/717-П (в редакции приказа Госкорпорации «Росатом» от 23.08.2018 № 1/931-П).

Данная закупка не подлежала размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (http://www.zakupki .gov.ru) в соответствии с частью 15 статьи 4 Закона о закупках в связи с тем, что товар, являющийся предметом закупки включен в группу товаров, не составляющих государственную тайну, но не подлежащих размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг (http://www.zakupki.gov.ru) в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 24 декабря 2015 года № 2662-р.

Извещение о проведении закупки и закупочная документация опубликованы 08.08.2019 на официальном сайте по закупкам атомной отрасли (http://zaloipki.rosatom.ru/) закупка № 190808/1065/302, на ЭТП «B2B-center» закупка № 1316479.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке (11:00 (время московское) 19.09.2019) на ЭТП «B2B-center» всего подано 2 заявки на участие в закупке следующими участниками: АО «Корпорация «ВНИИЭМ», АО «СНИИП».

По результатам рассмотрения поданных участниками закупки заявок на закупку закупочной комиссией были приняты решения о допуске к дальнейшему участию в запросе предложений участников АО «Корпорация «ВНИИЭМ» и АО «СНИИП» (протокол заседания закупочной комиссии от 15.10.2019 № 2/1908081065302).

Заказчиком АО «РАСУ» с победителем закупки АО «СНИИП» заключен договор от 06.02.2020 № 341-РК-038РУПП-0365.

В ходе проведения закупки участник закупки АО «Корпорация «ВНИИЭМ» обратился в ФАС России с жалобой на неправильное проведение оценки поданных на закупку заявок, в том числе, неприменение Постановления № 925.

Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 13.11.2019 № 223ФЗ-1040/19 жалоба АО «Корпорация «ВНИИЭМ» признана обоснованной.

По мнению ФАС России, в действиях АО «РАСУ» имеются нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4, части 2 статьи 3.5 Закона о закупках. Заказчику и оператору ЭТП выдано к исполнению Предписание от 13.11.2019 № 223ФЗ-1040/19, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым Решением.

Суд считает вынесенные Решение и Предписание недействительными и подлежащими отмене в связи со следующим.

Оценка заявок участников по показателю «опыт изготовителя оборудования» произведена в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке. Нормы пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках не нарушены.

В соответствии с разделом 4 «Критерии и методика оценки заявок на участие в закупке» закупочной документации закупочной комиссией произведена оценка заявок, по каждому критерию участникам присуждены баллы.

По мнению ФАС России, заказчиком (АО «РАСУ) установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по показателю «опыт изготовителя оборудования», что нарушает пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд не соглашается с позицией ФАС России, поскольку показатель «опыт изготовителя оборудования» установлен в закупочной документации в строгом соответствии с Положением о закупке.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в соответствии с положениями о закупке.

На основании подпункта 3.3 пункта 3 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации к изготовителю оборудования по предмету запроса предложений не ниже 3 класса безопасности по НП-001 в объеме выполняемых работ установлено требование о наличии опыта изготовления: Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 2016-2019 гг. работы по изготовлению оборудования исполнительных частей СУЗ, СГИУ 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по НП-001 не менее 10 (десяти) единиц.

Указанное требование к изготовителям закупаемого оборудования и документам, которые должны быть предоставлены участником в составе заявки на участие в закупке для подтверждения соответствия изготовителя данному требованию, установлено в полном соответствии с подпунктом 3.3 пункта 1.3 раздела 1 приложения № 10 «Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии)» Положения о закупке.

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 раздела 4 части 1 тома 1 закупочной документации рейтинг заявки участника закупки представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Опыт изготовителя оборудования отнесен к критериям оценки (значимость критерия Оиi - 5%).

Оценка по критерию «опыт изготовителя оборудования» производится следующим образом.

Оценивается непосредственно соответствующий опыт изготовителя, указанного в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования.

При  оценке  по  данному критерию учитывается  соответствующий опыт изготовителя, подтвержденный копиями следующих документов:

документов, подтверждающих состав выполненных поставок, работ, услуг по договору, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения: реквизиты договора (номер и дата); перечень изготовленного оборудования; класс безопасности изготовленного оборудования по НП-001;

документов, подтверждающих передачу изготовленного оборудования, составленных в рамках договора для финансовой отчетности, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения: реквизиты договора (номер и дата); перечень переданного и принятого заказчиком по договору оборудования; класс безопасности изготовленного оборудования по НП-001; количество изготовленного оборудования;

документов, указывающих на изготовителя и подтверждающих изготовление указанного оборудования данным изготовителем, содержащих следующие сведения: наименование изготовителя (юридического лица, осуществляющего выпуск оборудования); подписи представителя заказчика и данного изготовителя по договору о выполнении технологических операций по изготовлению оборудования и проведении контроля за качеством; подпись и штамп представителя уполномоченного органа (органа государственного регулирования безопасности при использовании атомной энергии) о приемочной инспекции, за исключением случая, если договором между заказчиком по договору и изготовителем не предусмотрено привлечение такого уполномоченного органа.

Оценивается непосредственно соответствующий опыт изготовителя, указанного в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, по формуле, рассчитанной по методике, установленной в строгом соответствии с пунктом 2.4.2.2.2 раздела 2 главы 1 приложения № 10 Положения о закупке.

Правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в спорной закупке у заказчика не имелось.

Верховный Суд Российской Федерации (ВС РФ) в определении № 305-КГ17-2243 от 31.07.2017 указал, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органом необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Лишь в случае доказанности указанного обстоятельства решение антимонопольного органа об установлении того или иного критерия оценки в закупочной документации может быть признано законным. Между тем, Решение ФАС России не содержит указаний наиспользование заказчиком на этапе оценки заявок критерия «Опыт изготовителя оборудования» с целью обеспечения победы АО «СНИИП». Участник закупки АО «СНИИП» набрал больше баллов, чем АО «Корпорация «ВНИИЭМ» (в настоящем деле - Третье лицо) за счет предложения более низкой цены. Начисление баллов заявке АО «СНИИП» по показателю «опыт изготовителя» производилось исходя из предоставленных в составе заявки на участие в закупке сведений и документов в отношении изготовителя оборудования фирмы «ZAT a.s.» Чешская Республика.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. То есть, нарушением Закона о закупках в этой части является неуказание в документации данных сведений.

В рассматриваемом случае закупочная документация содержит необходимую информацию об оценке заявок и полностью соответствует Положению о закупке. Необоснованное несогласие антимонопольного органа с критериями и порядком оценки заявок не может приравниваться к отсутствию таких критериев и порядка оценки в закупочной документации.

Таким образом, требования пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках соблюдены.

Пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановлением № 925 установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Согласно пункту 8 Постановления № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

Согласно общим положениям Генерального соглашения по тарифам и торговле от 1947 года (далее - ГАТТ) (статьи I и III), являющегося частью Соглашения 1994 года, Российская Федерация взяла на себя обязательства обеспечивать предоставление товарам и поставщикам товаров из других государств-участников Всемирной торговой организации (ВТО) режима не менее благоприятного, чем режим, предоставляемый российским товарам и поставщикам. Таким образом, товарам, страной происхождения которых является страна - член ВТО, должен предоставляться приоритет, аналогичный тому, который предоставляется товару российского происхождения.

Согласно заявкам участников закупки, представлен товар страной происхождения которого является: Чешская Республика (участник закупки АО «СНИИП»), Россия (участник закупки АО «Корпорация «ВНИИЭМ»).

Чешская Республика является страной участницей ВТО (ГАТТ 1994 и соответственно ГАТТ 1947).

Учитывая, что закупки товаров, работ и услуг юридическими лицами, подпадающими под действие Закона о закупках, осуществляются, в том числе, в указанных целях, к отношениям, которые являются предметом регулирования Закона о закупках, положения Соглашений ВТО применяются в полной мере.

Таким образом, товарам, происходящим из государств - членов ВТО, работам, услугам, выполняемым, оказываемым указанными лицами, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами.

Принимая во внимание, что предметом спорной закупки являлось право заключения договора на поставку товаров, и то, что ГАТТ 1994 прямо предусмотрено предоставление одинаково благоприятного режима товарам государств-участников ВТО, а участниками запроса предложений был предложен товар, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство - участник ВТО - Чешская Республика, то закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению № 925 никому из участников правомерно не был предоставлен.

Ссылка антимонопольного органа на необходимость учета статьи XX Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и статьи 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 неправомерна и сделана без учета фактических обстоятельств дела, что подтверждается следующим.

Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 года не содержит статьи XX. Статья 29 Договора о Евразийском экономическом союзе неприменима, учитывая, что Чешская Республика не участвует в данном международном договоре.

ГАТТ 1994, равно как и ГАТТ 1947 не содержит исключений и оговорок о возможности нераспространения соглашения на случаи поставки товаров в сферах обеспечения безопасности государства-члена. Однако именно на обеспечение безопасности как на исключение, позволяющее не применять ГАТТ 1994, ссылается антимонопольный орган в оспариваемом Решении.

Антимонопольным органом не учтено, что подлежащее закупке оборудование будет поставляться не для АЭС в Российской Федерации, а для АЭС, находящейся на территории иностранного государства (Республика Бангладеш). Антимонопольный орган в подтверждение недопустимости применения ГАТТ 1994 ссылается на ч. 6 ст. 1.2 Положения о закупке, согласно которой при осуществлении закупок безусловным приоритетом является обеспечение безопасности при осуществлении организациями атомной отрасли деятельности в области использования атомной энергии (стр. 9 Решения). Однако, в рассматриваемом случае безопасность Российской Федерации, как государства-члена ГАТТ 1994, включая безопасность российской атомной отрасли, не затрагивается данной поставкой. Поставка осуществляется для Республики Бангладеш. Суверенитет Российской Федерации не распространяется на Республику Бангладеш, которая самостоятельно и за свой счет обеспечивает свою безопасность.

Ввиду изложенного, неправомерным является вывод антимонопольного органа о нарушении положений Постановления № 925, а также о нарушении пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Указанные нормы содержат указание о необходимости включения в закупочную документацию критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Как уже указывалось выше, закупочная документация данную информацию содержит. Следовательно, Закон о закупках Заявителем не нарушен.

Кроме того, судом установлено при рассмотрении жалобы АО «Корпорация «ВНИИЭМ» антимонопольный орган вышел за пределы ее доводов, чем нарушил пункт 13 статьи 3 Закона о закупках (пункты 3, 4, 5, 6, 7, 8 Решения).

В соответствии с требованием пункта 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Доводы жалобы АО «Корпорация «ВНИИЭМ» перечислены антимонопольным органом на странице 4 Решения, а именно: Заказчиком принято неправомерное решение о признании АО «СНИИП» победителем закупки, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом произведена оценка заявки АО «СНИИП» по показателю «опыт изготовителя оборудования»; Заказчиком принято неправомерное решение о признании АО «СНИИП» победителем закупки, поскольку при оценке по показателю «Цена договора» Заказчиком не предоставлена АО «Корпорация «ВНИИЭМ» преференция, предусмотренная Постановлением № 925.

ФАС России при рассмотрении жалобы АО «Корпорация «ВНИИЭМ» вышла за пределы доводов жалобы (пункты 3, 4, 5, 6, 7, 8 Решения).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. При этом часть 10 статьи 3 Закона о закупках устанавливает исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках пределы рассмотрения жалобы антимонопольным органом ограничены, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Данные нормы Закона о закупках носят императивный характер, соответственно положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

Антимонопольный орган ошибочно указывает, что заказчик нарушил часть 1 статьи 2 Закона о закупках, установив в закупочной документации требования к изготовителю, связанные с проведением аудита достоверности данных, чем ограничил количество участников закупочной процедуры и поставил их в неравное положение, поскольку применение заказчиком права в рамках проведения процедуры аудита запрашивать дополнительно информацию, а также осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки.

Согласно пункту 3.5 подраздела 3 раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации к изготовителям оборудования по предмету закупки не ниже 3 класса безопасности по НП-001 в объеме выполняемых работ установлено требование о прохождение аудита достоверности данных:

Производитель (изготовитель, указанный в заявке участника закупки как изготовитель предлагаемого оборудования, далее — производитель или изготовитель), в отношении которого в соответствии с Порядком проведения аудита достоверности данных (Часть 4 Тома 1 закупочной документации) проводится данный аудит, должен по результатам аудита достоверности данных получить оценку не ниже 65 баллов согласно методики расчета балльной оценки при аудите достоверности данных, указанной в разделе б Порядка проведения аудита достоверности данных (Часть 4 Тома 1 закупочной документации); быть согласен: на прохождение аудита достоверности данных; на прием группы по аудиту в заявленный период времени при соблюдении данной группой пропускного и внутриобьектового режимов, утвержденных локальными нормативными актами проверяемого производителя (для организаций атомной отрасли -локальными нормативными актами Корпорации или организаций Корпорации) и/или нормативными правовыми актами РФ и/или страны по месту нахождения производителя; на фото- и видеофиксацию выявляемых в ходе аудита несоответствий при отсутствии обоснованных ограничений на фото и видеосъемку на объекте, установленных локальными нормативными актами проверяемого производителя (для организаций атомной отрасли - локальными нормативными актами Корпорации или организаций Корпорации) и/или нормативными правовыми актами РФ и/или страны по месту нахождения производителя; на подписание в установленном порядке отчета о результатах аудита достоверности данных; на публикацию сведений о результатах прохождения аудита достоверности данных во внутренних отраслевых информационных системах и в открытом доступе; на проверку объективности проведенного аудита достоверности данных.

При этом, документами, подтверждающими соответствие данному требованию, являются отчет о результатах аудита достоверности данных (В составе заявки не предоставляется. Данный отчет составляется по итогам аудита, проведенного в соответствии с Порядком проведения аудита достоверности данных (часть 4 тома 1 закупочной документации); анкета производителя (подраздел 5.1 Форма 6); подтверждение участником закупки по форме 1 «Заявка на участие в закупке» закупочной документации: о согласии каждого из производителей на выполнение всех условий, указанных в столбце «Требования» данного пункта (декларативно).

Указанное требование установлено в закупочной документации на основании подпункта «б» пункта 1.1 статьи 5.1 Положения о закупке и подпункта 4 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 приложения № 10 Положения о закупке. Упомянутые нормы Положения о закупке, предписывают заказчику (организатору закупки) установить требования к изготовителям в части прохождения аудита достоверности данных в случае проведения закупки оборудования длительного цикла изготовления (далее - ОДЦИ).

Установление требований о прохождении аудита достоверности данных призвано снизить риски заказчика от ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств по изготовлению и поставке важного для безопасности оборудования для АЭС длительного цикла изготовления, а также, с учетом предназначения оборудования для сооружения зарубежной АЭС, также риски Госкорпорации «Росатом» и Российской Федерации от ненадлежащего исполнения Международного Соглашения.

Таким образом, требование к изготовителям о прохождении аудита достоверности данных установлено в закупочной документации на основании Положения о закупке. Участники закупки были заблаговременно осведомлены о проведении в отношении их изготовителей аудита достоверности данных и прямо подтвердили согласие с проведением аудита в своих заявках на участие в закупке (форма 1). Возражений относительно проведения аудита ни одним участником закупки не высказывалось.

При указанных обстоятельствах в действиях Заявителя отсутствует намерение ограничить количество участников закупки. Нарушений части 1 статьи 2 Закона о закупках не допущено.

Заказчик обоснованно установил в закупочной документации требования о наличии опыта поставок участника и опыта изготовления продукции изготовителем (пункт 4 Решения).

По мнению антимонопольного органа, требования закупочной документации к участникам закупки о наличии опыта поставок (подпункт 2.2 пункта 2.1.1 части 1 закупочной документации) и о наличии опыта изготовления продукции к изготовителям (подпункт 3.3 пункта 3 части 1 тома 1 закупочной документации) являются избыточными. Отсутствие или недостаточность опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. Не все участники закупки могут являться производителями товара и обладать одновременно опытом производства и заказа производства, в связи с чем предоставление документов, подтверждающих наличие у производителя опыта производства, может зависеть от волеизъявления третьих лиц.

Аргументация об установлении указанных требований к участникам закупки, изготовителям изложена выше по тексту (стр. 4 настоящих пояснений).

Дополнительно следует отметить в части установления к изготовителям требований о наличии опыта изготовления следующее.

Согласно пунктам 9 и 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны: требования к участникам закупки; требования к участникам закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии.

Учитывая изложенное, Закон о закупках допускает при осуществлении закупок в атомной отрасли устанавливать требования не только к участникам закупки, но и к изготовителям закупаемой продукции.

Подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 приложения № 10 к Положению о закупке при закупках оборудования 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии с начальной максимальной ценой (НМЦ) 10 млн. руб. с НДС и более предусмотрено обязательное установление требования к участникам закупки о наличии у них опыта поставок.

Подпунктом 3.3 пункта 1.3 раздела 1 приложения № 10 к Положению о закупке при закупках оборудования 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии предусмотрено обязательное установление требования к изготовителям оборудования о наличии у изготовителя опыта изготовления оборудования.

Таким образом, при формировании закупочной документации Заказчик обязан был руководствоваться пунктами 9, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и Положением о закупке, в соответствии с которыми Заказчик должен был установить требования к участнику закупки в части опыта поставок и требования к изготовителю - в части опыта изготовления.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания требований подпункта 2.2 пункта 2.1.1 и подпункта 3.3. пункта 3 части 1 тома 1 закупочной документации неправомерными и квалификации данных действий как нарушения части 1 статьи 2 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Требование о наличии у производителя товара действующей системы менеджмента качества соответствует Закону о закупках и Положению о закупке.

Согласно подпункту 3.2 пункта 3 части 1 тома 1 закупочной документации к изготовителям оборудования установлено требование о наличии у исполнителя действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля качества), соответствующей требованиям ГОСТ Р ИСО 9001 или международного стандарта ISO 9001 (или аналог).

В этой связи участник должен предоставить документы, подтверждающие наличие действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля качества), а именно сертификат ГОСТ Р ИСО 9001 или сертификат международного стандарта ISO 9001 (или аналог).

Данное требование к изготовителю оборудования установлено в строгом соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктом 3.2 пункта 1.3 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке, с учетом того, что действующее законодательство допускает установление требований к производителям при закупках продукции в области использования атомной энергии и закупаемое оборудование относится ко 2 и 3 классам безопасности.

По мнению антимонопольного органа, предъявление к участникам закупки требования в части наличия уровня обеспеченности финансовыми ресурсами является избыточным, ограничивающим конкуренцию среди участников процедуры, поскольку отсутствие у участника закупки финансовых ресурсов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору и не влияет на возможность надлежащего исполнения участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Согласно подпункту 1.8 пункта 1 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, участник закупки должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам закупки, в том числе, уровень обеспеченности финансовыми ресурсами участника должен быть не ниже 30 единиц, согласно методике расчета, указанной в разделе 3 закупочной документации.

Данное требование установлено в соответствии с подпунктом 1.7 пункта 1.1 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке, с учетом того, что НМЦ по закупке превышала 10 миллионов рублей.

Величина финансовых ресурсов исполнителя, как гарантия интересов кредиторов, имеет существенное значение при реализации любого крупного проекта, не может рассматриваться как незаконное ограничение доступа к участию в закупке.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 16.05.2018, разъяснено, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным. Установление требований к финансовым показателям участников закупки, если это позволяет заказчику получить дополнительные гарантии исполнения договора, не является ограничением конкуренции.

Таким образом, установление требования об обеспеченности участника закупки финансовыми ресурсами не нарушает законодательство о закупках, не нарушает чьих-либо прав и не влечет негативных последствий для состояния конкуренции. Нарушений части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заявителем не допущено.

Требование о наличии у участника закупки права распоряжения предлагаемым к поставке оборудованием установлено Заказчиком правомерно.

ФАС России ошибочно полагает, что в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на запросы участника закупки о предоставлении подтверждающих документов, возможность участника подать заявку всецело зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает возможность участия в запросе предложений.

Согласно подпункту 2.1 пункта 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование к участникам закупки о наличии права распоряжения предлагаемым оборудованием не ниже 3 класса безопасности по НП-001 (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к части 3 «Проект договора» тома 1 закупочной документации) и/или согласия изготовителя данного оборудования не ниже 3 класса безопасности по НП-001, либо полномочного представителя такого изготовителя на предложение оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к части 3 «Проект договора» тома 1 закупочной документации) в рамках закупки, в том числе, подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа-и шеф-наладки, в срок и на условиях закупочной документации.

В качестве документов, подтверждающих соответствие требованию пункта 2.1 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено, следующее: если участник не является изготовителем предлагаемого оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к части 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации): документы, подтверждающие право распоряжения предлагаемым оборудованием указанного изготовителя (договор купли-продажи, акты приема-передачи и т.п.) и/или документ от изготовителя, подтверждающий согласие такого изготовителя оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к Части 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации) на предложение оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к Части 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации) в рамках настоящей закупки, в том числе, подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа и шеф-наладки, в срок и на условиях настоящей документации, а именно: свидетельство в соответствии с инструкциями, приведенными в закупочной документации (подраздел 5.1 Форма 4) и/или документы его полномочного представителя, подтверждающие согласие такого полномочного представителя данного изготовителя оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к Части 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации) на предложение оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к Части 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации) в рамках настоящей закупки, в том числе, подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа и шеф-наладки, в срок и на условиях закупочной документации, а именно копии дилерских договоров и/или копии дистрибьюторских договоров и т.п. и свидетельство в соответствии с инструкциями, приведенными в закупочной документации (подраздел 5.1, Форма 4).

По данным документам должна прослеживаться полностью цепочка от участника закупки до такого изготовителя оборудования (по номенклатуре спецификаций (приложения № 1.1 и № 1.2 к части 3 «Проект договора» тома 1 закупочной документации), предлагаемого в рамках закупки.

Указанное требование установлено в полном соответствии с подпунктом 2.1 пункта 2 подраздела 1.3 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в соответствии с условиями положения о закупке (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, заказчик обязан применять нормы, определенные положением о закупке (статья 2 Закона о закупках).

Установление указанного требования не ограничило участников закупки, позволяя участвовать в ней участникам, не являющимся изготовителями оборудования, а также позволяя самостоятельно принимать решение об обращении к тому или иному изготовителю оборудования, что обеспечивает соблюдение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая, что при подготовке закупочной документации Заявитель руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке, факт нарушения Заявителем требований части 1 статьи 2 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках не находит подтверждения.

Требование к участнику закупки о раскрытии информации в отношении цепочки собственников установлено Заказчиком правомерно.

Согласно подпункту 1.6 пункта 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным на основании поручений Правительства Российской Федерации, а именно: должен раскрыть информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Соответствие указанному требованию подтверждается заполненным участником закупки по форме «Заявка на участие в закупке» закупочной документации (подраздел 5.1 Форма 1) обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора документы, подтверждающие сведения о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

По мнению антимонопольного органа, данное поручение неисполнимо в связи с тем, что присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций. При этом предоставление сведений о владельцах участника не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору.

Указанное требование включено в закупочную документацию во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало заказчиков при проведении предконтрактной работы, в том числе, по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением   соответствующими   документами,   а   также   внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании указанного Поручения в Положение о закупке были внесены изменения и в настоящее время данное требование является обязательным для включения в закупочную документацию согласно пункту 1.6 пункта 1.1 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке.

Рассматриваемое требование установлено также в развитие положений приказа Минфина России от 13.11.2007 № 108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)», а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Кроме этого, установление данного требования позволяет осуществить проверку наличия владельцев участника, в отношении которых Российской Федерацией введены специальные экономические меры (санкции). Например, данные меры введены в отношении отдельных граждан Украины, а также контролируемых ими организаций в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 22.10.2018 №. 592 «О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Украины в отношении граждан и юридических лиц Российской Федерации».

Антимонопольный орган ссылается на то, что в случае заключения договора с акционерным обществом, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, возможна вероятность изменения держателей акций. В то же время, при любой организационно-правовой форме организации -участника закупки возможно изменение цепочки собственников, в том числе по обстоятельствам, не зависящим от воли участника закупки, что не влияет на оценку заявок. Так как информация предоставляется участником закупки в случае заключения с ним договора, эта информация должна быть актуальна на момент предоставления заказчику.

Таким образом, антимонопольным органом не доказан факт ограничения конкуренции установлением Заказчиком в закупочной документации требования о раскрытии информации в отношении цепочки собственников участника. Положения части 1 статьи 2 Закона о закупках не нарушены.

При определении способа закупки (открытая закупка) Заявителем не допущено нарушений действующего законодательства.

По мнению антимонопольного органа, рассматриваемая закупка должна была осуществляться путем закрытого запроса предложений, а не открытого, как осуществлено Заказчиком. Учитывая, чтоЗаказчиком запрос предложений опубликован на сайте оператора АО «B2B-Center», а также на сайте «zakupki.rosatom.ru», антимонопольный орган посчитал, что действия Заказчика, разместившего сведения о проведении запроса предложений нарушают требования действующего законодательства.

Согласно частям 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - ЕИС) сведения о закупках, по которым принято соответствующее решение Правительства РФ. При этом Правительство РФ вправе определить перечень товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в ЕИС. Аналогичная норма содержится в части 4 статьи 6.2.1 Положения о закупке.

Распоряжением Правительства РФ от 24.12.2015 №2662-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг в сфере использования атомной энергии, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в ЕИС в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Аналогичное положение установлено в части 4 статьи 6.2.1 Положения о закупке. Заказчики не размещают в ЕИС сведения о закупке продукции, включенной в установленные Правительством РФ перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не подлежат размещению (пункт 2 части 16 статьи 4 Закона о закупках).

Оборудование автоматизированной системы управления технологическим процессом (АСУ ТП) включено в пункт 76 раздела VII Перечня.

Исходя из положений подпункта «в» части 4 статьи 6.2.1 Положения о закупке заказчики размещают на сайте закупок атомной отрасли и на электронной площадке сведения о закупке продукции, включенной в установленные Правительством Российской Федерации перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не подлежат размещению (пункт 2 части 16 статьи 4 Закона о закупках), либо перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не подлежат размещению (пункт 4 части 16 статьи 4 Закона о закупках).

Таким образом, сведения о закупке не подлежат размещению в ЕИС на основании части 16 статьи 4 Закона о закупках в связи с тем, что закупаемое оборудование включено в Перечень (пункт 76 Перечня).

Статья 3.5 Закона о закупках - это специальная норма, которая устанавливает требования к конкурентной закупке, осуществляемой закрытым способом. В Положении о закупке условия выбора закрытой формы закупки, а также порядок осуществления конкурентных закупок закрытым способом регламентированы пунктом 2 части 3 статьи 4.2.1, статьей 6.3 Положения о закупке.

Основания для проведения закрытой закупки перечислены в пункте 2 части 3 статьи 4.2.1 Положения о закупке, но ни одно из них не относится к спорной закупочной процедуре. Ни в предмете закупки, ни в составе извещения и (или) документации о закупке или существенных условиях проекта договора не содержатся сведения, составляющие государственную тайну, коммерческую тайну или служебную информацию ограниченного распространения, заказчик подпадает под действие Закона о закупках и относится к первой группе, соответствующее требование внешнего заказчика отсутствует.

У Заказчика и Организатора закупки не было оснований проводить данную закупку закрытым способом, закупка размещена в соответствии с положениями Закона о закупках и Положением о закупке. Следовательно, оснований для признания Заявителя нарушившим части 2 и 4 статьи 3.5 Закона о закупках не имеется.

В связи с чем, обжалуемые Решения ФАС России и вынесенное на его основании Предписание являются незаконными и нарушают права и законные интересы АО «РАСУ».

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 13.11.2019 года №223ФЗ-1040/19.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «РАСУ» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.