СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А45-36166/2022

г. Томск

17 ноября 2023 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2023 года.  

 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего: Подцепиловой М.Ю., Судей: Вагановой Р.А. 

 ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Перлит-Строй» ( № 07АП-6914/2023) на решение от 29.06.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-36166/2022 (судья Гребенюк Д.В.)  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (ОГРН  

<

***>), г. Новосибирск, к администрации города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), г. Тогучин, о взыскании убытков  

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:  

- Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Новосибирской области и  аппарат Уполномоченного (ОГРН 

<

***>),  

- муниципальное казенное учреждение города Тогучина «Единая служба обеспечения  жизнедеятельности населения» (ОГРН 

<

***>),  

при участии: 

от истца: представителя ФИО3, действующего по доверенности от 12 мая  2022 года;  

от ответчика: представителя ФИО4, по доверенности от 28 декабря 2020 года, ФИО5, распоряжение № 14 от 11 октября 2018 года;  

от третьего лица: ФИО6 по доверенности от 11 января 2023 года; 

от прокуратуры : представителя Семеновой О.О. , действующей по поручению;  

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (далее – общество) обратилось  в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Администрации  города Тогучин (далее – администрация г. Тогучина, ответчик) о взыскании убытков в  размере 78 671 238 рублей, признании незаконным бездействия администрации г. Тогучина  по принятию в установленном порядке расходных обязательств по оплате дополнительных  работ, указанных в КС-2 от 20.11.2019 № 28, выраженного в невыполнении требований,  предъявляемых к органам местного самоуправления бюджетным законодательством о  контрактной системе при осуществлении ими закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  муниципальных нужд, а также в неприятии мер по компенсации затрат на выполнение  указанных дополнительных работ способами, предусмотренными бюджетным  законодательством.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены Уполномоченный по защите прав  предпринимателей в Новосибирской области и аппарат Уполномоченного, муниципальное  казенное учреждение города Тогучина «Единая служба обеспечения жизнедеятельности  населения».  

Дело рассмотрено с участием прокурора. 

Решением от 29.06.2022 Арбитражного суда Новосибирской области производство по  делу в части требования о взыскании убытков в размере 78 671 238 рублей прекращено.  

 В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. 

Обществу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина по иску в  размере 92 075 рублей.  

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в  которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, об  удовлетворении исковых требований.  

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что Администрацией допущено  бездействие, выраженное в невключении при формировании объекта закупки работ,  технологически и организационно связанных с реализацией основных проектных решений,  невключении стоимости данных работ в начальную цену контракта, что нарушило  положения статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ), а также  

требования статьей 18 и 22 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от  05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ) относительно обоснования закупки и  определения начальной цены контракта, статьи 110.2 вышеупомянутого закона,  устанавливающей особенности заключения исполнения контракта, предметом которого  является строительство объектов капитального строительства.  

Также, апеллянт указывает, что ответчик не предпринял меры по проведению новой  закупки, равно как и по заключению дополнительного соглашения с истцом, что допускается  в сфере строительного подряда.  

Кроме того, полагает, что имеются основания для предоставления обществу субсидии  из местного бюджета на возмещение затрат, связанных с производством дополнительных  работ для муниципальных нужд, результат которых обращен в собственность города.  

В суде апелляционной инстанции представитель общества доводы жалобы поддержал,  пояснив, что ранее Администрацией было согласовано проведение дополнительных работ ,  в том числе , на совещаниях , в судебном порядке было отказано во взыскании стоимости  этих дополнительных работ и в настоящее время иск подан о взыскании этой стоимости , но  в виде субсидий. Полагает , что Администрация должна инициировать процедуру выдачи  субсидий в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.  

Представители Администрации жалобу не признали, пояснив, что у города не имеется  бюджетных средств для выделения такой субсидии, субсидию без соответствующей  процедуры выдать невозможно.   

Прокуратура Новосибирской области в порядке статьи 262 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации представила отзыв на апелляционную  жалобу, в котором возражает по доводам, изложенным в ней.  

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав участников процесса,  заключение прокурора, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает  его не подлежащим отмене или изменению, исходя из следующего.  

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по заданию  органа местного самоуправления - администрации г. Тогучина истцом были выполнены  работы по строительству и благоустройству набережной с прилегающей пляжной зоной  озера по ул. Заводская на территории города Тогучин Тогучинского района Новосибирской  области, объемы которых подтверждаются подписанным истцом и ответчиком актами, а  именно: благоустройство площадки остановочного павильона, устройство тротуара за  мостом, устройство тротуара вдоль озера, откачка воды из озера и заполнение после  расчистки, расчистка озера, замещение грунта, устройство временных дорог на площадке,  

отсыпка откосов (вдоль тротуара от моста, малое озеро, очистные сооружения, вдоль тротура  р. Иня), устройство водоотводной канавы от малого озера, демонтаж светильников возле  моста, отсыпка дороги щебнем (вдоль территории озера).  

Результаты выполненных работ обращены в собственность города, включены в реестр  муниципального имущества.  

Обозначенные работы выполнялись по поручениям ответчика, данным в письменном  виде.  

Письмом от 27.09.2019 исх. 126 подрядчик просил заказчика решить вопрос о  необходимости выполнения дополнительных работ.  

30.09.2019 заказчик письмом исх. 1156 подтвердил необходимость выполнения  дополнительных работ, указанных истцом в письме от 27.09.2019 исх. 126.  

На технических совещаниях по вопросу «Строительство набережной пляжной зоны  озера «ул. Заводская» с участием представителей заказчика, подрядчика, технического и  авторского надзора истцу поручалось проведение дополнительных работ, о чем  зафиксировано в протоколах от 17.09.2019, от 11.10.2019, от 14.10.2019, 17.10.2019,  25.10.2019, от 01.11.2019, 08.11.2019, 15.11.2019.  

На совещании в Министерстве жилищно-коммунального хозяйства и энергетики  Новосибирской области, состоявшемся 04.10.2019, общество сообщило об объемах и  стоимости работ на объекте «Строительство набережной и благоустройство пляжной зоны  озера по ул. Заводская совместно с прилегающей привокзальной площадью», в ответ  подрядчику было поручено обеспечить завершение работ по возведению подпорных стенок  и фундаментов для некапитальных сооружений, берегоукреплению южной части озера, а  также сезонных работ, что подтверждается протоколом от 04.10.2019  

Дополнительные объемы работ были зафиксированы актами № 1 от 23.09.2019, № 2 от  24.09.2019, № 3 от 26.09.2019, № 4 от 23.09.2019, № 5 от 26.09.2019, № 6 от 27.09.2019, № 7  от 30.09.2019, № 8 от 30.09.2019, № 9 от 01.10.2019, № 10 от 04.10.2019, № 11 от 01.11.2019.  

Также были составлены акты освидетельствования скрытых работ АОСР № 117-тп от  28.09.2019, № АОСР № 118-тп от 28.09.2019, № АОСР № 121-тп от 21.10.2019, АОСР № 125- тп от 11.10.2019, АОСР № 126-тп от 11.10.2019, АОСР № 127-тп от 12.10.2019, АОСР № 128- тп от 13.10.2019, АОСР № 129-тп от 23.09.2019, АОСР № 131-тп от 23.09.2019, АОСР № 132- тп от 23.09.2019, АОСР № 133-тп от 18.10.2019, АОСР № 134-тп от 18.10.2019, АОСР № 135- тп от 23.10.2019, АОСР № 136-тп от 23.09.2019, АОСР № 137-тп от 24.10.2019, АОСР № 138- тп от 04.10.2019, АОСР № 141-тп от 04.10.2019, АОСР № 142-тп от 11.10.2019, АОСР № 144- тп от 11.10.2019, АОСР № 145-тп от 13.10.2019, АОСР № 146-тп от 14.10.2019, АОСР № 147- тп от 14.10.2019.  

Все акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителями заказчика и  подрядчика.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в  арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из  того, что в отношении денежных средств дополнительных работ истец уже обращался в  суд, и ему в удовлетворении данных требований было отказано.  

Кроме того, арбитражный суд не усмотрел оснований для вывода о бездействии  Администрации в выдаче субсидий для общества, поскольку оснований, предусмотренных  положения статьей 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в программу  субсидирования на последующие годы общество не включено из – за отсутствия оснований.  

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не  имеется.  

Обстоятельства выполнения указанных работ, которые общество представляет как  субсидируемые бюджетом , а на самом деле являющихся дополнительными , уже выступали  предметом экспертного исследования и судебной оценки в рамках дела № А45-13638/2020.  

Согласно полученному заключению судебной экспертизы в рамках дела № А4513638/2020, фактически работы по благоустройству вне предмета контракта были  выполнены в полном объеме согласно акту КС-2 № 28 от 20.11.2019; виды и объемы работ,  предъявленные к оплате в акте по форме КС-2 № 28 от 20.11.2019, соответствуют  результатам экспертных контрольных инженерно-геодезических съемок на объекте; виды и  объемы работ соответствуют приведенным в соответствующих актах на дополнительные  работы, подписанные заказчиком (застройщиком) и подрядчиком; скрытые работы  выполнены подрядчиком в полном объеме, не выявлено отступлений от требований СНиП,  СП, ГОСТ и других дефектов.  

При этом эксперт установил, что работы, содержащиеся в разделах 1-3, 8 (частично) и  10, хоть и произведены вне объекта, но относятся к работам по благоустройству территории  города Тогучин, фактически работы выполнены в полном объеме, результатом работ  (тротуаром вдоль озера и тротуаром за мостом, благоустройством остановочного павильона)  в настоящее время пользуются жители и гости города Тогучина. Работы, содержащиеся в  разделах 4-7, 8 (частично), 9 и 11 являлись необходимыми, не выполнение данных работ  грозило годности и прочности результата работ.  

Работы, содержащиеся в разделах 4-7, 8 (частично), 9 и 11 являлись необходимыми, не  выполнение данных работ грозило годности и прочности результата работ.  

Судом первой инстанции установлено, что не включенные в предмет контракта и  зафиксированные в акте КС-2 № 28 от 20.11.2019 работы на сумму 83 656 539 рублей 60  копеек фактически выполнены, из них работы на сумму 68 316 345 рублей 88 копеек  являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, заказчик  согласовал необходимость их проведения.  

По результатам рассмотрения дела № А45-13638/2020 Арбитражным судом  Новосибирской области вынесено решение от 20.02.2021 об отказе в удовлетворении  исковых требований общества, оставленное без изменения постановлением от 05.05.2021  Седьмого арбитражного апелляционного суда, постановлением от 02.09.2021 Арбитражного  суда Западно-Сибирского округа, определением от 14.02.2022 Верховного Суда Российской  Федерации.  

В рамках дела № А45-21936/2022 обществом было заявлено требование о взыскании за  счет казны денежных средств в размере 83 656 539 рублей 60 копеек с указанием на  аналогичные фактические обстоятельства с представлением идентичных доказательств  (переписки сторон, протоколов технических совещаний, актов, актов освидетельствования  скрытых работ).  

Определением от 23.09.2022 Арбитражного суда Новосибирской области производство  по указанному делу было прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 150  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , оставленным без  изменения постановлением от 21.11.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда,  постановлением от 16.02.2023 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа.  

Предметом одного из требований в рамках рассматриваемого иска является взыскание  убытков за счет казны в размере 78 671 238 рублей, представляющих собой понесенные  истцом расходы на выполнение дополнительных работ.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит,  что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том  же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей  юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев,  если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения  иностранного суда.  

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 № 236-О-О,  пункт 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  предусматривает возможность прекращения производства по делу в случаях, когда право на  

судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было осуществлено в  состоявшемся ранее судебном процессе.  

Таким образом, названная норма права направлена на пресечение рассмотрения судами  тождественных требований (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же  основаниям).  

Следовательно, для применения названного основания суду необходимо установить  тождество требований уже рассмотренных и рассматриваемых арбитражным судом.  

В настоящем деле, так и в делах № А45-13638/2020, № А45-21936/2022 истцом  фактически заявлены притязания на денежную сумму, мотивированные наличием у  ответчика задолженности по оплате выполненных истцом работ, тем самым основания и  предмет исковых требований являются одинаковыми.  

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции  пришел к верному выводу о том, что производство по делу в части требования о взыскании  убытков в размере 78 671 238 рублей подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1  статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца об ином основании исковых  требований в рамках настоящего дела, поскольку изменение правовой квалификации  требований (с неосновательного обогащения на убытки со ссылкой на допущенные  муниципальным заказчиком нарушения (бездействие)) не рассматривается как новое  основание иска, и по существу направлено на пересмотр ранее принятых и вступивших в  законную силу судебных актов.  

Истцом также заявлено требование о признании незаконным бездействия  администрации г. Тогучина по принятию в установленном порядке расходных обязательств  по оплате дополнительных работ, указанных в КС-2 от 20.11.2019 № 28, выраженного в  невыполнении требований, предъявляемых к органам местного самоуправления бюджетным  законодательством о контрактной системе при осуществлении ими закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения муниципальных нужд, а также в неприятии мер по компенсации  затрат на выполнение указанных дополнительных работ способами, предусмотренными  бюджетным законодательством.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными  действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных  приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не  

соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Для признания арбитражным судом незаконным действия (бездействия)  государственного органа необходимо наличие одновременно двух юридически значимых  обстоятельств: несоответствие этого действия (бездействия) закону или иным нормативным  правовым актам и нарушение этим действием (бездействием) прав и законных интересов  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Отсутствие одного из этих условий исключает возможность удовлетворения  требований заявителя.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 72 БК РФ закупки товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с  законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений  настоящего кодекса.  

Государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных)  нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов  бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных пунктом 3 настоящей  статьи.  

Следовательно, государственный и муниципальный контракт заключаются на  конкурсной основе в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ и в пределах лимитов  бюджетных обязательств.  

Общество при принятии решения об участии в закупке с ее условиями должно было  быть ознакомлено.  

По результатам конкурентной процедуры между истцом и ответчиком был заключен  муниципальный контракт № 01513000263190000270001 от 22.09.2019 (далее – контракт),  предметом которого являлось выполнение работ по подготовке территории строительства,  благоустройству, наружные сети, конструктивные и объемно-планировочные решения по  объекту: «Строительство набережной и благоустройство пляжной зоны озера  «ул. Заводская» на территории города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области  (пункт 1.1 контракта).  

Цена контракта согласована в пункте 2.1 и составляет 71 149 197 рублей 08 копеек. 

19.11.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к контракту,  которым увеличена цена контракта на 7 114 913 рублей 12 копеек, что составляет 10% от  цены контракта.  

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта  указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения  контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются  ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение  цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.  

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за  исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 данного  Федерального закона.  

Таким образом, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены  контракта.  

 Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и  обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при  проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется  исходя из предложенных им условий.  

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой  инстанции исходил из того, что муниципальным заказчиком было заключено  дополнительное соглашение об увеличении цены контракта на 10 %, суд констатирует, что  правовые основания для заключения дополнительных соглашений об увеличении цены  контракта на большую сумму, а также осуществления финансирования, компенсации затрат  истца при отсутствии бюджетных лимитов не имелось.  

Проанализировав приведенные истцом доводы, исследовав доказательства и  фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений  в действиях (бездействии) ответчика.  

Более того, как видно из дополнительно представленных в суд апелляционной  инстанции доказательств, а именно , решения Совета депутатов города Тогучина  Тогучинского района Новосибирской области № 109 от 25 декабря 2018 года «О бюджете  города Тогучина Тогучинского района Новосибирской области на 2019 год и на плановой  период 2020 и 2021 годов», в рассматриваемый период субсидии уже были распределены в  основном между предприятиями по оказанию муниципальных услуг, являющимися  дотационными (пункт 13).  

Общество к данным категориям не относится. Оснований для вывода о каком – либо бездействии Администрации не имеется. 

Истец, являясь профессиональным участником оказания услуг в сфере строительства,  дополняя проект на значительную сумму , должен был приостановить работы, либо  действовать в рамках твердой цены контракта, понимая при этом рисковый характер  предпринимательской деятельности.  

Обращаясь с настоящим иском, он пытается, по сути, преодолеть вступившие в силу  судебные акты, а также по - своему интерпретировать бюджетное законодательство,  изменяя установленные и принятые процедуры.  

Доказательств нарушения ответчиком бюджетного законодательства не представлено.  

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу об отсутствии нарушений в действиях (бездействиях) ответчика.  

Ссылка апеллянта на пункт 12 Обзор судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда  РФ 28.06.2017) (далее – Обзор) является не состоятельной в виду следующего.  

В пункте 12 Обзора указано, что к дополнительным работам, подлежащим оплате в  размере свыше 10% от цены контракта, могут быть отнесены исключительно те работы,  которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации, и  заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации.  

В ходе рассмотрения дела истцом не представлено доказательств того, что  выполненные им работы, не включенные в предмет контракта, не могли быть учтены в  технической документации на момент заключения контракта.  

Общество при принятии решения об участии в закупке должно было надлежащим  образом ознакомиться с ее условиями и, являясь профессиональным участником рынка в  сфере строительства должно было предвидеть возможные риски, связанные в том числе, с  наличием обязательных работ, не включенных в предмет контракта.  

Основания для преодоления законодательного запрета на изменение цены  муниципального контракта более чем на 10 % отсутствовали.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции  установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом  рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять  в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при  рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем, признаются  несостоятельными.  

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции  решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и  процессуального права не допущено.  

Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей  270Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.  

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.06.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А4536166/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня  вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный  суд Новосибирской области.  

Председательствующий М.Ю. Подцепилова 

Судьи Р.А. Ваганова  

 ФИО1