ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-14368/2024

Дело № А40-151202/22

г. Москва

19 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЛИДЕР", на решение Арбитражного суда г. Москвы от «17» января 2024 года по делу № А40-151202/22, 

по иску ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЛИДЕР" (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) 

к ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) 

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО1 по доверенности от 01.01.2024, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЛИДЕР" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" (ответчик) о взыскании  задолженности в размере 31 037 524,8 рублей по государственному контракту от 23 октября 2019 г. № 0017, а также неустойки в размере 1 314 439,18 рублей за просрочку оплаты, штрафа в размере 100 000 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от  17.01.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда,  ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЛИДЕР"  обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене  в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального  права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец в судебное заседание не явился, извещен  надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,   23.10.2019 между ООО СК «Лидер» (далее также - Подрядчик, Общество, истец) и Министерством спорта Российской Федерации (далее также - Заказчик, государственный заказчик) был заключён государственный контракт № 0017 (далее также — Контракт) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный университет физической культуры и спорта", г. Омск. Реконструкция учебного корпуса № 1» (далее также — Объект).

Согласно п. 2.1 цена Контракта составляет 241 519 577,63 рублей. 

7 ноября 2019 г. сторонами подписан акт приёма-передачи земельного участка, а также 14 ноября 2019 г. подписан акт приёма-передачи зданий и сооружений под реконструкцию и демонтаж. 

Комиссией в составе представителей подрядчика, госзаказчика и ФГБОУ ВО СибГУФК 16 ноября 2019 г. был составлен акт освидетельствования обрушения части здания. 

В феврале 2020 года ООО «Аналитика» на основании технического задания от 21 января 2020 г., утверждённого госзаказчиком, подрядчиком и ФГБОУ ВО СибГУФК, было проведено обследование объекта и подготовлен технический отчёт по результатам обследования технического состояния строительных конструкций части здания, расположенного по адресу: 

<

...>, Шифр № 01-02-ТО. 

В ходе обследования установлено следующее (л. 11-12 отчёта): выполнение работ из-за аварийного состояния реконструируемого объекта по текущему проекту было невозможно. 

Кроме того, в отчёте ООО «Аналитика» были даны следующие рекомендации: демонтировать стены в осях А/2-3, Ж, 8 и А-Е/2 и выполнить новые; оставшиеся стены усилить по специально разработанному проекту; заменить все существующие перемычки и восстановить отсутствующие; усилить фундаменты и грунты основания фундаментов. При соответствующем экономическом обосновании рекомендуется рассмотреть возможность полного демонтажа сооружения и выполнить новое с сохранением архитектурных форм. 

Экспертным заключением № 01/10-2020-Эз, выполненным ООО «СибДорЦентр» подтверждены выводы, сделанные ранее в ходе обследования ООО «Аналитика», а также сделан вывод о том, что использование наружных стен здания для усиления всей конструкции здания к требованиям нормальной эксплуатации на расчётный срок службы смысла не имеет. 

На основании данного экспертного заключения госзаказчиком было принято решение о демонтаже, что отражено в акте на выполнение демонтажных работ 3 декабря 2020 г., утверждённом государственным заказчиком и ФГБОУ ВО СибГУФК. 

В обоснование исковых требований истец указал, что им были выполнены работы по демонтажу аварийных стен и вывоз строительного мусора, объем которых составляет 1 020 м3 в соответствии с указанным решением госзаказчика, однако данные работы заказчиком оплачены не были. 

Подрядчик от заказчика получил аванс в размере 28% от цены Контракта, что составляет 67 625 485,73 рублей. 

При этом, из позиции истца следует, что общая стоимость выполненных им работ составляет 58 995 039,6 рублей, однако заказчик принял и оплатил акты формы КС-2 и КС-3 № 1-6 на сумму 27 957 514,8 рублей. 

08 ноября 2021 г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. 

Истец 8 декабря 2021 г. платёжным поручением № 41 возвратил заказчику аванс в размере 12 361 372,93 рубля. 

Также подрядчиком 17 декабря 2021 г. направлено письмо № 2832/1 с КС-2 и акты формы КС-3 № 7, 8, 9, 10 на общую сумму 31 037 524,8 рублей. 

Между тем, от подписания спорных актов госзаказчик отказался (мотивированный отказ от 25 января 2022 г. № ППК-1-699/2022), в связи с отсутствием исполнительной документации на предъявленный к приемке объем работ. 

Кроме того, из материалов дела следует, что нарушения выполнения строительно-монтажных работ были установлены при проведении строительного контроля специалистом заказчика, что подтверждается следующими предписаниями: 

от 21.04.2021 № 5 со сроком устранения до 30.04.2021; 

от 26.07.2021 № 11 со сроком устранения до 10.08.2021; 

от 13.10.2021 № 15 со сроком устранения до 29.10.2021; 

от 19.11.2021 № 16 со сроком устранения до 29.11.2021; 

от 30.11.2021 № 17 со сроком устранения до 06.12.2021, а также составлен протокол о недостатках (дефектах) выявленных на объекте от 6 декабря 2021 г., составлены акты о неустранении недостатков (дефектов), которыми установлены факты неустранения нарушений, отражённых в ранее выданных истцу предписаниях.

Как установлено судом, ПАО АК БАРС БАНК (гарант) по требованию госзаказчика (бенефициар) об осуществлении уплаты денежной суммы от 23 декабря 2021 г. № ППК-1-10622/2021 по банковской гарантии от 15 июля 2021 г. № БГ0007510/2021 перечислило заказчику денежные средства в размере 27 306 697 рублей. 

Таким образом, по мнению истца, задолженность госзаказчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ по Контракту составляет 31 037 524,8 рублей.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат доказыванию факты выполнения подрядчиком порученных заказчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако, с учетом возникшего между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ Арбитражным судом города Москвы по данному делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Центр экспертизы и оценки «Альтернатива», экспертам ФИО2 и ФИО3

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ, выполненных ООО СК «Лидер» по Контракту? 

2. Определить выполнялись ли ООО СК «Лидер» дополнительные работы, не предусмотренные Контрактом? Если дополнительные работы выполнялись, тогда определить стоимость фактически выполненных ООО СК «Лидер» дополнительных работ исходя из условий Контракта и принципов ценообразования сметной документации к данному контракту, а также являются ли данные работы необходимыми по отношению к основным работами по Контракту для предотвращения повреждений или гибели объекта строительства в их совокупности для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата для объекта в целом? 

3. В случае установления недостатков в выполненных по Контракту работах установить причины их возникновения и стоимость устранения? 

Экспертами при проведении экспертизы неоднократно заявлялись ходатайства о предоставлении исполнительской документации на спорные работы. 

Стороны в распоряжение экспертов исполнительской документации не представили. В материалы дела 14 июля 2023 г. от экспертной организации поступило заключение от 10 июля 2023 г. № 07-03/23. 

В представленном экспертном заключении экспертами указано, что работы, указанные в КС-2 и КС-3 № 7, 8, 9, 10, выполнены.

При этом, из заключения следует, что исполнительная документация не исследовалась, не была представлена. 

В судебном заседании 16января 2024 г. судом был допрошен эксперт ФИО3, который также подтвердил, что исполнительная документация отсутствует.

Вместе с тем, эксперт не смог пояснить на основании чего был сделал вывод о надлежащем выполнении работ. 

Как пояснил эксперт, его выводы сделаны только на основании визуального осмотра, никаких работ по исследованию скрытых работ, демонтажу или неразрушающему контролю им не проводилось. 

Какие научно обоснованные методики применялись экспертами при проведении экспертизы, позволившие им прийти к указанным выводам, эксперт пояснить на смог. 

Однако, при ответе на аналогичный вопрос 2, но по дополнительным работам, экспертами сделан вывод об отсутствии выполненных работ, поскольку не представлена исполнительная документация. 

При этом, в ответе на вопрос 3 эксперты указали, что работы выполнены в подвале на 80%. Каким образом эксперты пришли к указанному выводу эксперт также пояснить не смог. Также в ответе на вопрос 3 эксперты указали, что на боковой железобетонной стене подвала обнаружена трещина, которая продолжает расширяться. Причиной возникновения трещины эксперты указали ненадлежащее выполнение работ истцом. 

Таким образом, заключение экспертов от 10 июля 2023 г. № 07-03/23 суд первой инстанции признал необоснованным.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин.

В заключении экспертов от 10 июля 2023 г. № 07-03/23, подготовленном ООО «Центр экспертизы и оценки «Альтернатива», не содержится исчерпывающий перечень примененных методов исследования, технических средств и инструментов, содержатся противоречивые выводы, установленные технические характеристики исследуемых объектов не соответствуют юридически значимым документам, представленным в материалы дела.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал указанное заключение экспертов ненадлежащими доказательствами.

В определении от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 Верховный Суд РФ разъяснил, что, хотя акты выполненных работ и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком доказывается только актами выполненных работ.

Следовательно, факт наличия спорных актов, которые, по мнению истца, подтверждают выполнение спорных работ, не является безусловным доказательством без исследования и оценки других доказательств и фактических обстоятельств спора. 

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 8.4 Контракта непредставление исполнителем исполнительной документации, подтверждающей надлежащее качество и фактически выполненный объём работ, является основанием для отказа в приёмке работ. 

В мотивированном отказе от 25 января 2022 г. № ППК-1-699/2022 госзаказчик указал, что подрядчиком не представлена исполнительная документация, отсутствие которой не позволяет оценить объём и качество работ.

Между тем, истцом в нарушении ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было представлено доказательств составления, передачи исполнительной документации, закупки материалов и их транспортировки до объекта,  копии договоров на оказание услуг по приему строительных отходов, журнал производства работ по форме КС-6а. 

При этом, в связи с нарушением истцом условий сдачи-приемки работ, установленных договором, у ответчика обязанность по приемке и оплате таких работ отсутствовала.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт выполнения работ, на которые истец ссылается в жалобе, документально не подтвержден.

В данном случае судом первой инстанции также верно установлено, что истцом не был соблюден порядок изменения цены работ, предусмотренный статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как увеличение цены работ с ответчиком не согласовано, а изменение цены по видам работ в пределах сметной стоимости также должно согласовываться сторонами.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В ходе выполнения работ по контракту истец увеличения установленной твердой цены не требовал, уведомления о расторжении контракта в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации адрес ответчика не направлял.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. N ВАС-14562/13 по делу N А41-35424/2012с указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Каких-либо изменений к контракту, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Соответственно, судом апелляционной инстанции отмечается, что истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Также, из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных контрактом.

Поскольку заявленные к оплате истцом работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительными соглашениями, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение  является законным, обоснованным и мотивированным.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено. 

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2024 по делу №А40-151202/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЛИДЕР" (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                         Е.М. Новикова 

 

Судьи                                                                                                  П.А. Порывкин

 

                                                                                                              А.Л. Фриев