СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24. 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А45-11471/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2023 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Павлюк Т.В., судей Зайцевой О.О.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, рассмотрел в  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Сеть городских порталов» ( № 07АП-8489/23), на решение Арбитражного суда  Новосибирской области от 25.08.2023 по делу № А45-11471/2023 (судья Голубева Ю.Н.)  по иску индивидуального предпринимателя ФИО3, г.  Москва (ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Сеть  городских порталов», г. Новосибирск (ИНН 

<

***>) третье лицо, не заявляющее  самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО4, о  взыскании компенсации в размере 100 000 рублей,  

 При участии в судебном заседании: от истца: ФИО5, представитель по доверенности от 02.10.2023, паспорт; от ответчика: ФИО6, представитель по доверенности от 01.08.2022, паспорт; от третьего лица: без участия (извещен); 

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – истец,  ИП ФИО3) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к  обществу с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» (далее –  ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО4, со следующими требованиями о взыскании: 1. компенсации за нарушение  исключительного права на фотографию «Клаус Майне» путем воспроизведения,  

доведения до всеобщего сведения и переработки в размере 75 000 рублей; 2. компенсации  в соответствии с пп.2 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ за воспроизведение и доведение до  всеобщего сведения фотографии «Клаус Майне», в отношении которой была удалена или  изменена информация об авторском праве, в размере 25 000 рублей.  

Решением суда от 25.08.2023 исковые требования удовлетворены частично. С  общества с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов», г. Новосибирск  (ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя Лаврентьева Александра  Владимирова г. Москва (ИНН 

<

***>) взыскана компенсация за нарушение  исключительного права на фотографию «Клаус Майне» путем воспроизведения,  доведения до всеобщего сведения и переработки в размере 25000 рублей, за  воспроизведения и доведения до всеобщего сведения фотографии, в отношении которой  была удалена или изменена информация об авторском праве в размере 25000 рублей,  всего: 50000 рублей, а также 2000 рублей расходов по оплате госпошлины. В остальной  части иска отказано.  

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Седьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная  жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием  выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью  имеющих значение для дела обстоятельств.  

Истец в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доводы жалобы  отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы,  настаивал на ее удовлетворении.  

Представитель истца просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение  суда законным и обоснованным.  

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие  третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного  разбирательства.  

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы  апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной  инстанции считает решение не подлежащим отмене или изменению по следующим  основаниям.  

Как следует из материалов дела, автором фотографического произведения и  обладателем исключительных прав является Вуколов Р. В. (творческий псевдоним docent).  Фотография была впервые опубликована её автором в его личном блоге в сети Интернет  по адресу https://docent.livejournal.com/121891.html. Дата публикации – 18.03.2010. На  фотографии присутствует информация об авторском праве, идентифицирующая автора –  «©DOCENT (D0CENT.LIVEJOURNAL.COM)». Дополнительно на CD-диске,  представленным истцом в материалы дела, содержится фотографическое произведение.  Полноразмерное фотографическое произведение можно получить только с оригинального  носителя. Так как качество снимка (с технической стороны) зависит от количества  пикселей, которые запечатлела матрица фотокамеры, то самое большое количество  пикселей может содержать в себе только оригинал фотографии.  

Между ФИО4 (автором фото) и мной,  индивидуальным предпринимателем ФИО3,  заключен договор доверительного управления исключительными правами от 01.07.2022   № В01-07/22. Пунктом 1.1 указанного договора установлено, что доверительный  управляющий принимает в управление исключительные права на результаты  интеллектуальной деятельности, указанные также в Приложении № 173, принадлежащие  учредителю управления, и обязуется осуществлять управление этим имуществом в  интересах учредителя управления от своего имени.  

По существу заявленных истцом требований, третье лицо отмечает, что какое-либо  разрешение ответчику на использование фотографии автором не давалось, доверительным  управляющим какое-либо соглашение также не заключалось. В адрес ответчика была  направлена претензия от 10.11.2022 по официальному адресу электронной почты,  указанному на сайте news.ngs.ru, news@ngs.ru с требованием удалить фотографию,  незаконно размещенную на сайте, и выплатить компенсацию или заключить  лицензионный договор. Претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения, что  послужило основанием для обращения в суд с настоящими исковыми требованиями.  

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных  требований, при этом посчитал возможным снизить размер заявленной суммы  компенсации. Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции  приходит к следующим выводам.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются  произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения  произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические  произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.  

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие  исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство  индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое  средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.  Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если  Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению  разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной  деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием  (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия  правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.  

В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства  признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Пунктом 1 статьи 1270  ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю  принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей  1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом  (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2  данной статьи. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными  Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя,  является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами,  за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности  или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия  допускается ГК РФ.  

В соответствии со статьей 1300 ГК РФ информацией об авторском праве  признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного  правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая  содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется  в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до  всеобщего сведения, а также любые цифры и оды, в которых содержится такая  информация. Данной нормой не допускается в отношений произведений удаление или  изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском  праве; воспроизведение, распространение, импорт в целях распространении, публичное  исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения  

произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя  была удалена или изменена информация об авторском праве.  

Согласно статье 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами,  предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий  нарушения этого права.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных  Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств  индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе  вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за  нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта  правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права,  освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Если одним действием  нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств  индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно  используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.  

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в  зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований  разумности и справедливости.  

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного  права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других  применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи  1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по  своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в  размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению  суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном  размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены,  которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование  произведения.  

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 Постановления № 10  размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При  определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные  с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного  нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем  или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра  самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования  

результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и  степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер,  допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя,  являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств  индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью  хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов  разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям  нарушения.  

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 АПК РФ,  при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных  прав на фотографические произведения истец должен подтвердить наличие у него  исключительного права на соответствующее произведение и факт его использования  ответчиком. На ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований  законодательства при использовании спорных произведений. В противном случае такое  лицо признается нарушителем исключительных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.  При определении размера компенсации подлежат учету вышеназванные критерии.  

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их  установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки  представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и  достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд счел  установленным факт принадлежности истцу исключительных прав на спорное  фотографическое произведение.  

Следуя материалам дела, ФИО4 является профессиональным фотографом  (то есть фотография – вся хозяйственная деятельностью данного лица), деятельность  которого напрямую зависит от его репутации.  

ФИО4 – профессиональный фотограф, представляющий различные жанры  фотографического искусства (репортаж, промышленная фотосъёмка, рекламная  фотография, архитектурная фотография).  

С 2013 года является Членом Союза журналистов России, а также внештатным  фотографом издательств ТАСС и Коммерсант. В портфолио автора - сотрудничество с  телеканалом «Россия 2» (ВГТРК) в качестве фотографа в сюжете об открытии станции  метро «Достоевская», а также с такими крупными отечественными и международными  компаниями, как Siemens, Auger Autotechnik GmbH, Трансмашхолдинг, Росатом, Faberlic,  

Москабельмет, Метрогипротранс, ГК «Самолёт», ГК «Садовое Кольцо», ГК «ПСН»,  Маском, Промстройконтракт, Эксмо, Coast Spas.  

Работы автора регулярно принимают участие в известных московских выставках,  например: «Искусство строить метро» Москва, 2019; «Планета Москва» Москва, 2019;  «Москва не провалится» Москва, 2019.  

Автор регулярно принимает участие в иных профессиональных творческих  мероприятиях: в частности, в 2018 году проводил авторский мастер-класс  «Промышленная фотосъемка» в рамках Фотофорума-2018.  

Работы автора становились финалистами и полуфиналистами различных  тематических конкурсов, таких как: «Планета Москва» (2018) в рамках одноимённой  выставки на ВДНХ и в Музее архитектуры Москвы; «Город М» (2014); Третий конкурс  публикаций по машиностроительной тематике в номинации «Портрет машиностроителя»,  Пятый конкурс публикаций по машиностроительной тематике в номинации  «Промышленный пейзаж».  

Помимо этого, ФИО4 является соавтором фотокниги «Москва с высоты»,  выпущенной в тираж издательством Эксмо в 2013 году.  

Работы автора представлены и в иных сборниках, в том числе и иностранных  авторов: − Брошюра «City of Helsinki Annual Report 2015», Helsinki central administration  publications; − Книга «Крылья Пармы», Траектория; − Книга «Russlands Unterwelten»,  Thomas Kunze.  

Согласно правовой позиции истца, нарушение его исключительных прав на  спорное фотографическое произведение выразилось в следующем: - воспроизведение,  доведение до всеобщего сведения и переработка; - воспроизведение и доведение до  всеобщего сведения фотографии «Клаус Майне», в отношении которой была удалена или  изменена информация об авторском праве. Как указывает истец, на фото «Клаус Майне»,  опубликованной на сайте ответчика, отсутствует информация об авторском праве –  "©DOCENT (DOCENT.LIVEJOURNAL.COM)".  

Факт использования прав ответчиком подтверждается распечатками интернет-страниц и видеофиксацией нарушения.  

В силу пункта 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления  имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне  (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное  управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в  интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).  Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности  

на него к доверительному управляющему. Осуществляя доверительное управление  имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого  имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и  фактические действия в интересах выгодоприобретателя. Законом или договором могут  быть предусмотрены ограничения в отношении отдельных действий по доверительному  управлению имуществом (пункт 2 названной статьи). Согласно пункту 1 статьи 1013 ГК  РФ объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие  имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу,  ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами,  исключительные права и другое имущество. Как разъяснено в пункте 49 постановления   № 10, право доверительного управляющего на защиту исключительного права следует из  права на защиту, принадлежащего учредителю доверительного управления.  Соответственно, если учредитель управления является правообладателем и в  доверительное управление передается право использования результата интеллектуальной  деятельности определенным способом (или всеми способами), то доверительный  управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и  защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.  

Если же учредитель управления сам является лицензиатом, то правомочия  доверительного управляющего зависят от того, переданы ли ему в управление права  лицензиата, получившего их по договору исключительной лицензии или же получившего  их по договору неисключительной лицензии. При этом учредитель доверительного  управления, передавший исключительное право в доверительное управление,  самостоятельно пользоваться предусмотренными Гражданским кодексом Российской  Федерации мерами защиты не вправе.  

Права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по  доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в  доверительное управление имущества.  

Обязанности, возникшие в результате таких действий доверительного  управляющего, исполняются за счет этого имущества (статья 1020 ГК РФ).  

Вывод о возможности обратиться в суд с иском о взыскании компенсации за  нарушение исключительных авторских прав, основываясь на договоре доверительного  управления, соответствует сложившейся судебной практике (постановление Суда по  интеллектуальным правам от 09.08.2021 по делу А45-3909/2020, определение Верховного  Суда Российской Федерации от 26.10.2021 по данному делу).  

Таким образом, истец, являясь доверительным управляющим исключительными  правами на фотографические произведения, вправе обратиться в суд с иском, связанным с  защитой прав и законных интересов учредителя управления.  

При этом исследовав материалы дела, суд обоснованно пришел к выводу о наличии  у истца права на иск на основании договора доверительного управления  исключительными правами от 01.07.2022 № В01- 07/22.  

Доводы ответчика о незаключенности этого соглашения не соответствуют  действительности, не подтверждаются какими-либо обстоятельствами.  

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между  сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем  существенным условиям договора. Статья 1016 ГК РФ устанавливает существенные  условий для данного вида договора, к которым относятся: ▪ состав имущества,  передаваемого в доверительное управление; ▪ наименование юридического лица или имя  гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя  управления или выгодоприобретателя); ▪ размер и форма вознаграждения управляющему,  если выплата вознаграждения предусмотрена договором; ▪ срок действия договора.  

Размер согласован сторонами в пункте 3 договора, согласно которому учредитель  управления обязуется выплатить доверительному управляющему вознаграждение. Размер  вознаграждения определен сторонами в отдельном соглашении к договору. При этом  доверительный управляющий обязуется перечислять полученные средствами на счет  учредителя управления.  

Согласование сторонами данного условия в таком формате не нарушает каких-либо  запретов или императивных положений ГК РФ.  

Следовательно, стороны, руководствуясь свободой договора (статья 421 ГК РФ)  могли согласовать условие о размере вознаграждения удобным для них способом.  

Заявитель жалобы полагает, что не подлежал привлечению к ответственности,  поскольку не осуществлял первичное размещение фото на сайте.  

Между тем, суд обоснованно установил, что на момент фиксации нарушения  именно ответчик являлся учредителем сетевого издания, на сайте которого доводилось до  всеобщего сведения спорное фотографическое произведение. Данное обстоятельство  ответчиком не оспорено. Следовательно, именно ответчик должен нести ответственность  за допущенное нарушение, как фактический владелец сайта с учётом положений абз. 3  пункта 78 постановления Пленума ВС РФ № 10 и части 2 статьи 10 Закона об  информации.  

Согласно абз. 3 пункта 78 вышеуказанного постановления, если иное не следует из  обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте  информации (часть 2 статьи 10 Закона 3 об информации), презюмируется, что владельцем  сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.  

Часть 2 статьи 10 Закона об информации закрепляет, что владелец сайта в сети  Интернет обязан разместить на принадлежащем ему сайте информацию о своих  наименовании, месте нахождения и адресе, адресе электронной почты для направления  заявления, указанного в статье 15.7 настоящего Федерального закона, а также вправе  предусмотреть возможность направления этого заявления посредством заполнения  электронной формы на сайте в сети Интернет.  

В данном деле из информации, представленной на сайте на момент фиксации, явно  следовало, что его владельцем является именно ООО «Сеть городских порталов».  

Ответчиком доказательств того, что владельцем сайта на дату фиксации нарушения  являлось какое-либо иное лицо – не представлено.  

То обстоятельство, что первоначальное действие по размещению фотографии на  сайте, приобретённом ответчиком, осуществило иное лицо не означает, что ответчик не  доводил произведения истца до всеобщего сведения, поскольку именно ответчик на дату  фиксации нарушения являлся учредителем СМИ.  

При таких условиях, коллегия суда соглашается, что ООО «Сеть городских  порталов», приобретая указанный интернет-ресурс с уже имеющимся наполнением –  контентом сайта, включая размещенные на нем текстовые, изобразительные,  фотографические, аудиовизуальные и иные материалы, обязан был удостовериться в  отсутствии нарушения прав третьих лиц на охраняемые законом результаты  интеллектуальной деятельности, размещенные на сайте.  

Использование чужого результата интеллектуальной деятельности без разрешения  правообладателя является незаконным.  

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени  разумности и осмотрительности, какая от него требовалась, мог и должен был  осуществлять контроль за размещаемой информацией на соответствующих сайтах.  

Ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на  распространяемый объект, чего им сделано не было.  

Согласно пункту 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №  10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее  - постановление № 10) при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных  прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых  

доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК  РФ, статья 64 АПК РФ).  

Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу  статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства  доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе  полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в  частности сети «Интернет».  

Допустимыми доказательствами являются, в том числе, сделанные и заверенные  лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с  которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки  подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами  (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ).  

Факт использования ответчиком спорного фотографического произведения  подтверждается скриншотами Интернет-страниц и видеофиксацией нарушения.  

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что истцом доказана вина ответчика  в нарушении исключительных прав истца на фотографическое произведение – «Клаус  Майне».  

Довод ответчика о том, что подлежал освобождению от ответственности как  информационный посредник, основан на ошибочном толковании норм права.  

Исходя из положений, закрепленных в пункте 1 статьи 1253.1 ГК РФ, в качестве  информационного посредника признаются лица: — осуществляющие передачу материала  в информационно-телекоммуникационной сети (пункт 2); — представляющие  возможность размещения материала в информационнотелекоммуникационной сети (пункт  3), — предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой  для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт  5).  

При этом исходя из обстоятельств дела ответчик подобную деятельность не  осуществлял, доказательств обратного не представил.  

Будучи владельцем сайта ngs.ru и его поддоменов (на момент обнаружения истцом  нарушения), ответчик в соответствии с презумпцией пункта 78 постановления № 10  осуществлял непосредственное использование материалов на сайте, включая спорное  фото.  

При этом по смыслу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ под использованием понимается  осуществление любого из предусмотренных нормой способов, в том числе  воспроизведение, доведение до всеобщего сведения, переработку.  

Вопреки требованиям частью 1 статьи 65 АПК РФ ответчик не исполнил  возложенного бремени доказывания того обстоятельства, что фотография была размещена  и использована другим лицом, а не самим владельцем сайта.  

Согласно положениям подпунктов 1 и 3 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, цитирование  в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных,  учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно  обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая  воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати,  воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение  экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего  сведения правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях статей по  текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам либо  переданных в эфир или по кабелю, доведенных до всеобщего сведения произведений  такого же характера в случаях, если такие воспроизведение, сообщение, доведение не  были специально запрещены автором или иным правообладателем, допускается без  согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с  обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника  заимствования.  

Как разъяснено в подпункте "а" пункта 98 постановления № 10, при применении  норм пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, определяющих случаи, когда допускается свободное  использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без  выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение  которого используется, и источника заимствования, необходимо иметь в виду, что  допускается возможность цитирования любого произведения, в том числе  фотографического, если это произведение было правомерно обнародовано и если  цитирование осуществлено в целях и в объеме, указанных в данной норме.  

Аналогичный правовой подход содержится в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 25.04.2017 № 305-ЭС16-18302 по делу № А40-142345/2015,  согласно которому любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые  авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно  использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех  условий: использование произведения в информационных, научных, учебных или  

культурных целях; с обязательным указанием автора; с обязательным указанием  источника заимствования; в объеме, оправданном целью цитирования. При этом  цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных  основаниях стало общественно доступным.  

Причем такое свободное использование допускается при одновременном  соблюдении лицом, использующим результаты интеллектуальной деятельности, всех  четырех названных условий.  

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, в которых была бы  выражена воля автора спорного произведения на предоставление любому лицу  возможности свободного использования этого произведения без указания своего имени.  

Норма статьи 1274 ГК РФ не ставит правомерность использования произведения в  зависимость от возможности или невозможности установления авторства, а императивно  устанавливает возможность свободного использования произведения (в том числе в  информационных целях) исключительно с обязательным указанием автора произведения.  

Таким образом, лица, не установившие автора использованного произведения и  использовавшие его без согласия правообладателя, не освобождаются от ответственности  за нарушение авторских прав.  

На отсутствие оснований для применения статьи 1274 ГК РФ в ситуации, когда при  использовании произведения не указан его автор, указано в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 05.07.2018 № 306-ЭС17-11916 по делу № А65-12234/2016.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 7 Обзора судебной практики по  делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, отсутствие вины  нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных  прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на  защиту таких прав.  

В пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О  применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что  в случае нарушения исключительного права правообладатель вправе осуществлять защиту  нарушенного права любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252  ГК РФ.  

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от  7 июля 2016 г. № 1421-О, заинтересованное лицо по своему усмотрению выбирает формы  и способы защиты своих прав, не запрещенные законом.  

Соответственно, истец сам выбирает способы защиты права, исходя из характера и  последствия нарушения. Соответственно, требование истца о выплате компенсации за  нарушение исключительных прав на фотографию является его правом, предусмотренным  ГК РФ.  

Согласно пункту 59 постановления № 10, в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ  правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской  Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты:  вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за  нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не  допускается. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при  этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.  

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе  выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1,2 и 3  статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах  1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до  вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации,  поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.  

Истец определил компенсацию, подлежащую взысканию в общем размере 100 000  рублей за следующие допущенные ответчиком нарушения авторских прав: - за нарушение  исключительного права на фотографию «Клаус Майне» путем воспроизведения,  доведения до всеобщего сведения и переработки – 75 000 рублей; - за воспроизведение и  доведение до всеобщего сведения фотографии «Клаус Майне», в отношении которой была  удалена или изменена информация об авторском праве – 25 000 рублей.  

В пункте 56 Постановления № 10 разъяснено, что использование результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации несколькими способами  представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений  исключительного права.  

Вместе с тем использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на  достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного  права. Например, хранение или перевозка контрафактного товара при условии, что они  завершены фактическим введением этого товара в гражданский оборот тем же лицом,  являются элементом введения товара в гражданский оборот и отдельных нарушений в  этом случае не образуют; продажа товара с последующей его доставкой покупателю  образует одно нарушение исключительного права.  

Для квалификации действий в качестве нарушения, предусмотренного подпунктом  1 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, требуется установление факта совершения именно  ответчиком действий по удалению информации об авторском праве без разрешения  правообладателя.  

Для квалификации действий в качестве нарушения, предусмотренного подпунктом  2 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, не требуется установления факта совершения именно  ответчиком действий по удалению информации об авторском праве без разрешения  правообладателя, достаточно наличия самого по себе факта использования произведения,  в отношении которого такая информация была удалена.  

При этом следует учитывать, что удаление или изменение информации об  авторском праве, а также использование произведения, в отношении которого была  удалена или изменена информация об авторском праве, являются самостоятельными  случаями нарушения прав правообладателя, за каждый из которых может быть взыскана  компенсация (пункт 40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации № 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 27.11.2019).  

В рассматриваемом случае истец указал в качестве нарушения ответчика,  предусмотренного подпунктом 2 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, таким образом не требуется  установления факта совершения именно ответчиком действий по удалению информации  об авторском праве без разрешения правообладателя, достаточно наличия самого по себе  факта использования произведения, в отношении которого такая информация была  удалена.  

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет  ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации  (абзац второй пункта 3 статьи 1252). Размер подлежащей взысканию компенсации должен  быть судом обоснован.  

При определении размера компенсации суд учитывает, в частности,  обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность  публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на  товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли  воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок  незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли  нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные  имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов  

интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые  принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности  нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а  также соразмерности компенсации последствиям нарушения.  

С учетом изложенного исследовав материалы дела и представленные истцом  доказательства, суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая  использование ответчиком одного объекта авторского права, правомерно посчитал  возможным удовлетворить исковые требования частично и привлечь ответчика к  имущественной ответственности за нарушение прав истца, взыскав с ответчика  компенсацию в общем размере 50 000 рублей, а именно: - за нарушение исключительного  права на фотографию «Клаус Майне» путем воспроизведения, доведения до всеобщего  сведения и переработки – 25 000 рублей; - за воспроизведение и доведение до всеобщего  сведения фотографии «Клаус Майне», в отношении которой была удалена или изменена  информация об авторском праве – 25 000 рублей.  

В силу положений пунктов 60, 61 постановления № 10 требование о взыскании  компенсации носит имущественный характер. Нарушение прав на каждый результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации является  самостоятельным основанием применения мер защиты интеллектуальных прав (статьи  1225, 1227, 1252 ГК РФ).  

Сторона, заявившая о необходимости снижения размера компенсации, обязана в  соответствии со статьи 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой  меры. Доказательств наличия обстоятельств, свидетельствующих о необходимости  снижения суммы компенсации, ответчик не представил.  

При этом отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные  права (статья 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии с  пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,  не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при  осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не  докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой  силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К  таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны  контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие  у должника необходимых денежных средств.  

В пунктах 8, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений  

Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств» разъяснено, что для признания обстоятельства непреодолимой силой  необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях  характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность  рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в  конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается  непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий  аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого  обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой  обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны  обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств,  нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.  Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного  кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о  возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности -  возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393  ГК РФ).  

Таким образом, отсутствие вины доказывается ответчиком, который не представил в  материалы дела доказательств наличия чрезвычайного и непредотвратимого при данных  условиях обстоятельства, освобождающего его от ответственности.  

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью  является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на  систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров,  выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в  установленном законом порядке. Все риски, связанные с ведением предпринимательской  деятельности, включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных  действий, субъект предпринимательской деятельности несет самостоятельно.  

При этом, даже отсутствие вины не освобождает субъекта предпринимательской  деятельности от ответственности за нарушение авторских прав, что прямо следует из  пункта 3 статьи 1250 ГК РФ, предусматривающего, что отсутствие вины нарушителя не  освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также  не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких  прав.  

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших  невозможным соблюдение исключительного права истца на фотографические  произведения, ответчиком в материалы дела не представлено.  

Фотографическое произведение было использовано ответчиком в своей  коммерческой предпринимательской деятельности, в целях создания наибольшего спроса  к сайту. Все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, включая  риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, несет  субъект предпринимательской деятельности.  

Таким образом, лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность,  надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него  требуется по характеру обязательства и условиям оборота.  

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал  правовую оценку установленным обстоятельствам, приняв во внимание характер  допущенного ответчиком нарушения, степени вины нарушителя, а также исходя из  принципов разумности и справедливости и соразмерности, размер взыскиваемой  компенсации определен судом в заявленном истцом размере.  

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и  процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему  делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность  доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов,  которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении  дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность  принятого им решения.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,  что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд полно и  всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им  правильную оценку. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм  процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной  инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы  относятся на ее подателя.  

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2023 по делу № А4511471/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Сеть городских порталов» - без удовлетворения.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня  вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный  суд Новосибирской области.  

 Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем  направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном  сайте суда в сети «Интернет».  

Председательствующий Т.В. Павлюк  

Судьи О.О. Зайцева  

 ФИО1