ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А74-8476/2021

г. Красноярск

12 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «05» апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «12» апреля 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шелега Д.И.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Солнечный свет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «24» декабря 2021 года по делу № А74-8476/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Солнечный свет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - общество, ООО «Солнечный свет») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>, далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения от 19.05.2021 по делу № 019/05/18-364/2021, недействительным предписания от 19.05.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО2, публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» и общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком».

Решением от 24.12.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Общество ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом факта распространения обществом ненадлежащей рекламы, с нарушением требований законодательства о рекламе.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела установлены следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 11.02.2021 в УФАС по Республике Хакасия по электронной почте поступило заявление ФИО2, перенаправленное из ФАС России, на получение рекламного SMS-сообщения с номера SUNLIGHT следующего содержания: «Скидки по любви: Золото, Бриллианты от 1 290 руб. и все до -70% до 14 февраля». Согласие на получение рекламы от указанного лица адвокатским кабинетом не давалось.

По данному факту 12.04.2021 антимонопольным органом возбуждено дело № 019/05/18-364/2021 по признакам нарушения положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Решением управления общество признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и передать материалы дела для принятия решения о возбуждении административного производства по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Принимая во внимание правовой смысл и содержание понятий рекламы, ненадлежащей рекламы, рекламораспространителя и рекламодателя, определенных в статье 3 Закона о рекламе, суд первой инстанции установил, что рассматриваемое СМС-сообщение является рекламой, ООО «Солнечный свет» рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем смс-сообщений, поскольку определяет объект рекламирования и набор текста СМС-сообщений для их направления через специализированные платформы ООО «ВымпелКом» и ООО «Девино Телеком», являющихся рекламораспространителями СМС-сообщений, то есть лицами, осуществляющими распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Рассылка СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная ФИО2, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких субъектов рассылки - ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком», ООО «Солнечный свет», на основании договоров: от 04.05.2015 №558085257, от 01.01.2020 № ДТ-К/028274, а также дополнительного соглашения от 01.12.2018 № 4 к договору от 01.05.2015 №558085257.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» данный Закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон суды установили, что надлежащие доказательства получения заявителем согласия ФИО2 на получение спорной рекламы путем направления СМС-сообщений на его телефонный номер в материалы дела не представлены.

Представленный в материалы дела заявителем скриншот о регистрацииФИО2 на сайте sunlight.net правомерно не принят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт согласия абонента на получение рекламной рассылки от «SUNLIGHT», поскольку рассматриваемое согласие (указанное в форме), полученное посредством заполнения формы на сайте «SUNLIGHT» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяет однозначно аутентифицировать лицо, заполнившее указанную форму и давшее согласие на получение рекламы.

Суд указал, что надлежащим может рассматриваться согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, либо любом ином документе, соглашении, иных данных, позволяющем с достоверностью установить само лицо, от которого получено согласие на получение рекламы. Однако в материалы дела такой договор (документ, соглашение, договоренность) заявителем не представлен.

Кроме того, согласно решению Пензинского УФАС России, представленного ФИО2 в управление в ходе рассмотрения дела № 019/05/18-364/2021, распространителем рекламы признано ПАО «ВымпелКом». Также в данном решении указано, что заявитель через оператора ПАО «ВымпелКом» неоднократно отказывался от получения рекламы, которая распространяется при помощи средств телефонной связи.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявитель, изначально не имея полученного согласия на получение рекламных сообщений, а впоследствии получив явный отказ от получения таких сообщений, продолжил совершать данные действия. В данном случае антимонопольный орган обоснованно посчитал, что спорная реклама, рассылалась без предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

С учетом изложенного, руководствуясь разъяснениями пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58, поскольку нарушение обществом запрета, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, подтверждено, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленного обществом требования.

Ссылка заявителя жалобы на нарушение антимонопольным органом положений Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку общество ссылается на документ, утративший силу с 01.01.2021.

Вместе с тем, УФАС по Республике Хакасия, согласно требованиям пункта 7 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, было наделено ФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от  «24» декабря 2021 годапо делу № А74-8476/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.И. Шелег

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

Д.В. Юдин