ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-8986/2017

г. Киров

25 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Минаевой Е.В.,

судейИвшиной Г.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.10.2017 по делу № А28-8986/2017, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305434517800155, ИНН 

<

***>) к администрации города Кирова (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьего лица: муниципального казенного учреждения «Городская реклама» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – заявитель, Предприниматель, ИП ФИО3) обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным распоряжения первого заместителя главы администрации города Кирова (далее – ответчик, Администрация) от 26.05.2017 № 110-пзр «О выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции на крыше нестационарного торгового павильона, расположенного на земельном участке по адресу: 

<

...>».

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы ИП ФИО3 сводятся к тому, что спорная информация, размещенная на боковой части макета транспортного средства, не содержит сведений рекламного характера, подпадающих под действие Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), так как является информацией о различных видах автомасел, без выделения конкретного вида, его характеристик, сведений о нем, расположена в месте фактического нахождения торгового павильона, где непосредственно осуществляется реализация товара. При этом расположение информации на боковой части макета транспортного средства не влияет на квалификацию информации, поскольку, как указано выше, данная информация не содержит конкретных признаков товара, условие его приобретения или использования, влияющих на его реализацию, побуждение у потребителя желания приобрести товар, не способствует его продвижению на рынке, а лишь информирует об ассортименте магазина, а также о виде услуги: бесплатная замена масла, и рекламой как таковой не является.

Администрация письменный отзыв на жалобу не представила.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.05.2017 в ходе проверки соблюдения требований законодательства о рекламе, проведенной МКУ «Городская реклама», составлен акт выездной проверки № 159, которым зафиксировано, что на территории муниципального образования «Город Киров» установлена и эксплуатируется рекламная конструкция без разрешения, срок действия которого не истек. 

Владелец указанной рекламной конструкции: ИП ФИО3, ИНН 

<

***>, адрес размещения: 

<

...> в районе дома 65, место размещения: на крыше нестационарного торгового павильона, расположенного на земельном участке с кадастровым №43:40:000185:17, тип рекламной конструкции: индивидуальная конструкция в виде транспортного средства, содержание информации: Elf, Ford, Castrol, Mitasu, Toyota, Repsol, Shell, Xado, chemical group, GM, бесплатная замена масла. www.masla43.ru, т. 211-211, automasla-smazki.com.

26.05.2017 в соответствии с актом выездной проверки от 10.05.2017 № 159, проведенной муниципальным казенным учреждением «Городская реклама», первым заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение № 110-пзр «О выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции на крыше нестационарного торгового павильона, расположенного на земельном участке по адресу: 

<

...>».

Сопроводительным письмом от 02.06.2017 №553 распоряжение от 26.05.2017 № 110-пзр направлено ИП ФИО3 по адресу: 

<

...>.

Не согласившись с данным распоряжением, Предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое распоряжение соответствует требованиям законности и обоснованности, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 6, пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относится выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона №38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Таким образом, под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно части 10 данной статьи установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, по смыслу Закона о рекламе под самовольно установленной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. При этом органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Необходимо учитывать, что Закон о рекламе не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Кроме того, не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Оценив представленные в материалы дела доказательства во взаимной связи и совокупности, учитывая вышеизложенные положения законодательства и разъяснения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований считать, что на спорной конструкции Обществом были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе.

В данном случае в ходе проведенной МКУ «Городская реклама» выездной проверки выявлен факт установки и эксплуатации на крыше нестационарного торгового павильона рекламной конструкции в виде транспортного средства, содержащей следующую информацию: Elf, Ford, Castrol, Mitasu, Toyota, Repsol, Shell, Xado, chemical group, GM, бесплатная замена масла, www.masla43.ru, т. 211-211, automasla-smazki.com, которая, как обоснованно указал суд первой инстанции, привлекает внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования - реализуемым товарам (услугам), поскольку использованные в названной конструкции метод, способ и место размещения однозначно свидетельствуют о том, что их целью является привлечение внимания потребителей. Доводы апелляционной жалобы об обратном являются несостоятельными.

Размещение на вывеске наименований автомасел выходит за рамки требований Закона о защите прав потребителей. Напротив их наличие, а также указание на бесплатную замену масла позволяет потенциальному потребителю получить информацию (представление) о возможностях заявителя при выполнении соответствующих работ, что в свою очередь, побуждает потребителя обратиться именно к заявителю. То есть такая информация привлекает внимание потребителей, побуждает их интерес к продавцу и реализуемым (выполняемым, оказываемым) товарам (работам, услугам). Указанные обстоятельства в их совокупности не дают оснований для отнесения спорной конструкции к информационной вывеске. Использованная заявителем манера исполнения позволяет признать, что соответствующее оформление спорной конструкции способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о возможностях предпринимателя, поддержать интерес потребителя. 

Изложенное свидетельствует о размещении Обществом на спорной конструкции информации рекламного характера. Следовательно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным, в том числе в части необходимости получения у органа местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Отсутствие у Предпринимателя соответствующего разрешения установлено МКУ «Городская реклама» и судом, заявителем по существу не оспаривается. Соответственно, оспариваемое распоряжение соответствует требованиям законности и обоснованности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого распоряжения недействительным, в связи с чем выводы суда об отказе в удовлетворении заявленного требования являются правильными.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении; судебный акт, на который имеется ссылка в апелляционной жалобе, принят с учетом обстоятельств конкретного дела и не имеет преюдициального значения для рассматриваемого спора.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предпринимателя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.10.2017 по делу № А28-8986/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Е.В. Минаева

ФИО4

ФИО1