АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-61693/2023

г. Краснодар

09 октября 2024 года

Резолютивная  часть постановления объявлена 03 октября 2024 года

       Постановление изготовлено в полном объеме   09 октября 2024 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Герасименко А.Н. и Гиданкиной А.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) –  ФИО1 (доверенность от 25.09.2024), ФИО2 (доверенность от 25.09.2024), в отсутствие в судебном заседании заявителя  – индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 

<

***>), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Северное сияние» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), извещенных о месте и времени судебного разбирательства (уведомление № 03208 1, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2024 по делу № А32-61693/2023, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 30.08.2023по делу № 023/05/5-2594/2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) и незаконным постановления  от 30.10.2023 № 023/04/14.3-5299/2023 от 30.10.2023. К участию в деле третьим лицом, не заявляющим  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  ООО «Северное сияние» (далее – общество).

Решением суда первой инстанции от 14.02.2024, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 29.05.2024, в  удовлетворении требований отказано по мотиву наличия в действиях предпринимателя вмененного нарушения, соблюдения процедуры и срока давности привлечения к ответственности.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратился предприниматель, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, удовлетворить требования. Ссылается на отсутствие у управления полномочий на проведение проверки.

В судебном заседании представители управления возражали против удовлетворения жалобы. 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей управления, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям. 

При рассмотрении дела суд установил и материалами дела подтверждается, что решением управления от 30.08.2023 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Вкусные роллы и суши Набор БиЧ 849 р. Набор Люба 1899р.» по мотиву нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), предпринимателю выдано  предписание о прекращении  распространения ненадлежащей рекламы, постановлением от 30.10.2023 он привлечен к  ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) в виде предупреждения. 

Управление в связи с поступлением сведений от администрации муниципального образования «Кавказский район» Краснодарского края от 22.03.2023 выявило факт распространения ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Вкусные роллы и суши Набор БиЧ 849 р.Набор Люба 1899 р.», размещенной на остановке общественного транспорта по адресу: 

<

...> («Строительная»), в связи с чем возбудило дело № 023/05/5-2594/2023 по признакам нарушения обществом законодательства о рекламе.  При рассмотрении дела  установлено, что реклама распространялась при исполнении договора от 28.06.2022 № 7806/2022-АП, заключенного между обществом (исполнитель) и предпринимателем (заказчик),  по его условиям исполнитель принял на себя обязательства по изготовлению, монтажу и размещению рекламно-информационного материала заказчика на рекламной поверхности на период, определённый в приложении, а заказчик – оплатить услуги исполнителя.  Согласно пункту 1.4. договора заказчик гарантирует, что содержание рекламно-информационного материала соответствует требованиям Закона № 38-ФЗ. Согласно пункту 1.1 договора от 28.06.2023 исполнитель в лице общества принимает на себя обязательства по изготовлению, монтажу и размещению рекламно-информационного материала заказчика на рекламной поверхности и на период, определённый в приложении к договору. Заказчик гарантирует, что содержание рекламно-информационного материала соответствует требованиям Закона № 38-ФЗ и иного применимого законодательства Российской Федерации.  В силу пункта  2.2.2 договора заказчик обязуется обеспечить соответствие размещаемой на информационном материале информации требованиям Закона № 38-ФЗ. Исполнитель не несет ответственность за досрочный демонтаж материала заказчика по требованию уполномоченных органов в случае неисполнения заказчиком обязательств, указанных в настоящем пункте.  Из приложения № 2 к договору следует, что в соответствии с условиями договора исполнитель по заданию заказчика оказывает услуги по изготовлению, размещению рекламной информации в форме рекламно-информационных материалов и их техническому обслуживанию на рекламных конструкциях в период с 28.02.2022 по 01.12.2022, согласно следующих условий: Аренда рекламной площадки (

<

...> остановочный павильон «Строительная»). Общество не является рекламодателем, так как оно  является исполнителем по договору от 28.06.2022.  По этим причинам управление 30.08.2023 признало своим решением рекламу ненадлежащей, а  предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства, материалы дела  переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.  Управление в отношении предпринимателя составило протокол об административном правонарушении от 17.10.2023 № 023/04/14.3-5299/2023 по части 1 статьи 14.3 Кодекса, 30.10.2023 вынесло постановление о привлечении предпринимателя  к ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса в виде предупреждения. На момент выдачи предписания сведения о том, что реклама вышеуказанного содержания не распространяется, у управления отсутствовали. Также суд учел, что 11.09.2023 в адрес управления от предпринимателя поступило письменное уведомление об исполнении им предписания вх. 31557-ЭП//23. В связи с этим административное производство по части 2.4 статьи 19.5 Кодекса в отношении предпринимателя не возбуждалось.

Управление провело опрос «Использовано ли в указанной рекламе непристойное выражение/легко считываемое производное от непристойного выражения (название блюда «БиЧ)?». Опрос размещен на сайте krasnodar.fas.gov.ru. По результатам опроса установлено, что 76% респондентов проголосовали «да», а в 24% респондентов проголосовали «нет». При изложенных обстоятельствах суды согласились управлением о том, что ассоциация обозначений «БиЧ» с нецензурными, бранными и оскорбительными словами,   очевидна.

Отказывая в удовлетворении требований, суд проверил и правомерно отклонил  доводы предпринимателя на распространение рекламы обществом и отсутствие у него в связи с этим статуса субъекта правонарушения, проанализировав при этом договор от 28.06.2022 № 7806/2022-АП предпринимателя на распространение рекламы бренда «Ёбидоёби». Размещение рекламы в рамках договора осуществлялось с 28.02.2022 по 01.12.2022, договор прекратил действие 31.12.2022. Выводы об ассоциации слов «БиЧ» и «Ёбидоёби» с бранными словами являются обоснованными.

Отклоняя ссылки предпринимателя на отсутствие у управления полномочий на проведение проверки и выдачу по результатам ее проведения решения о нарушении законодательства о рекламе и предписания об устранении этого нарушения, суд правильно применил к установленным им обстоятельствам Закон № 38-ФЗ, Федеральный закон от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее  – Закон № 248-ФЗ),  Положение о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1073 (далее – Положение № 1073), статью 28.1 Кодекса в редакции, действовавшей на момент выявления управлением нарушения.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявлениям физических или юридических лиц, а также по результатам проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2 статьи 36 Закона № 38-ФЗ).  Должностные лица антимонопольного органа, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными статьей  29 Закона № 248-ФЗ, статьей 33 Закона № 38-ФЗ, соблюдают ограничения и выполняют обязанности, установленные статьей 29 Закона № 248-ФЗ и статьей 35 Закона № 38-ФЗ.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе. Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  Управление в порядке статьи 35.1 Закона № 38-ФЗ является федеральным органом, осуществляющим государственным контроль (надзор) в сфере рекламы, предметом которого является  соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями. Пунктом 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗ, пунктами 5, 20  Положения № 1073 установлено, что государственный надзор осуществляется без проведения плановых контрольных (надзорных) мероприятий, для целей Закона № 248-ФЗ к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе не относится. Исходя из части 1 статьи 36 Закона № 38-ФЗ  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом № 38-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 28.1 Кодекса поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В силу части 3.1 статьи 28.1 Кодекса дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при наличии одного из предусмотренных пунктами 1 – 3 части 1 указанной статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 – 3.4 статьи 28.1 Кодекса. При этом, как установлено примечанием к статье 28.1 Кодекса,  положения частей 3.1 и 3.2 указанной статьи распространяются на случаи возбуждения дел об административных правонарушениях, выражающихся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется  Законом № 248-ФЗ и Законом № 294-ФЗ.

Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 1 статьи 33 Закона № 58-ФЗ). При этом в силу  пункта 4 части 3 статьи 1  Закона № 248-ФЗ для целей Закона № 248-ФЗ к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе не относится.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает два отдельных полномочия антимонопольных органов в сфере рекламы – осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, а также возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 31 Положения № 1073 по окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия составляется акт контрольного (надзорного) мероприятия. В случае, если по результатам проведенного контрольного (надзорного) мероприятия выявлено нарушение обязательных требований, в акте должно быть указано, какое именно обязательное требование нарушено, каким нормативным правовым актом и его структурной единицей оно установлено. Порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в   Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922). Подпунктом «а» пункта 2   Правил № 1922 установлено, что  дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются: поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; представление прокурора; заявление о нарушении законодательства; собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 13 Правил № 1922). В соответствии с пунктом 42 Правил № 1922 по результатам рассмотрения дела при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу. Резолютивная часть решения по делу, в том числе, должна содержать выводы о признании рекламы ненадлежащей или признании акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления не соответствующими законодательству Российской Федерации о рекламе (пункт 47 Правил № 1922).

Кодекс  не содержит специальный повод для возбуждения административного дела по статье 14.3 Кодекса. Соответственно, дело об административном правонарушении по  статье 14.3 Кодекса может быть возбуждено как по итогам осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства о рекламе, так и по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Положения Закона № 248-ФЗ  (пункт 4 части 3 статьи 1) рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе для целей указанного Закона к государственному контролю (надзору) не относит. Вместе с тем при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа осуществляется проверка соблюдения обязательных требований в отношении ответчиков по делу, устанавливается нарушение законодательства о рекламе. Таким образом, возбуждение дела об административном правонарушении по статье 14.3 Кодекса  допускается без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки в случае, если нарушение обязательных требований установлено в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. 

В силу части 3.1 статьи 28.1 Кодекса дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при наличии одного из предусмотренных пунктами 1 – 3 части 1 данной статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, совершения контрольного (надзорного) действия в рамках постоянного государственного контроля (надзора), постоянного рейда и оформления их результатов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 – 3.5 данной статьи и статьей 28.6 Кодекса.

В рассматриваемом случае решение управления, установившего факт нарушения предпринимателем Закона № 38-ФЗ, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса.

С учетом изложенного выводы суда о наличии у управления оснований для вынесения оспариваемых предпринимателем актов, соблюдении  процедуры привлечения к ответственности, являются обоснованными. Срок давности привлечения к ответственности соблюден. Выводы суда о наличии события и состава  вмененных предпринимателю нарушений и  состава правонарушения, доказанности факта их совершения основаны на полном и всестороннем исследовании и оценке имеющихся в материалах дела доказательств. Доводы жалобы фактически сводятся к несогласию с оценкой судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит.

Выводы суда об установленных им обстоятельствах соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам и основаны на правильном применении норм права. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 286 ? 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2024 по делу № А32-61693/2023 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Верховный Суд Российской Федерации в порядке статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                                   Л.А. Черных

Судьи                                                                                                                 А.Н. Герасименко

                                                                                                                            А.В. Гиданкина