СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А67-1592/2015

г. Томск

30 октября 2017 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд 

в составе: председательствующего И.И. Терехиной

судей:  О.Б. Нагишевой, О.Ю. Киреевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1  

при участии представителей: 

от истца:       ФИО2 по дов. от 09.01.2017, ФИО3 по дов. от 09.01.2017, 

ФИО4 по дов. от 09.01.2017,

от ответчика:     ФИО5 по дов. от 17.10.2017,

от третьего лица: ФИО6 по дов. от 20.06.2016, С.А. Сокур по дов. от 20.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Завод ЖБК-100»  (№07АП-7350/17) на решение Арбитражного суда Томской области от 12.07.2017 по делу № А67-1592/2015 (судья Д.И. Янущик) по иску  Публичного акционерного общества «Томская энергосбытовая компания»  (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Завод ЖБК-100»  (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 329 826, 17 руб., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Завод ЖБК-100» к Публичному акционерному обществу «Томская энергосбытовая компания», при участии третьего лица - публичного акционерного общества «Томская распределительная компания»  (

<

...>) о взыскании 5 956 521, 30 руб.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Томская энергосбытовая компания» (далее - ПАО «Томскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью (далее ООО) «Завод ЖБК-100» с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании  329 826,17 руб. неустойки, начисленной за просрочку оплаты потребленной в рамках договора № 00092 от 12.12.2011.

Определением суда к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Завод ЖБК-100" о взыскании с неосновательного обогащения в сумме 5 956 521,30 руб., сославшись на необоснованное завышение гарантирующим поставщиком величины потерь электроэнергии в сетях.

Решением арбитражного суда от 12.07.2017  (резолютивная часть объявлена 29.06.2017) первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Завод ЖБК-100» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме, указывая на отсутствие в решении суда оценки экспертизы, свидетельствующий о правомерности встречного иска; отсутствует оценка  суда в отношении неправомерных  требований истца по основному иску о снижении пени с 740 501,92 руб. до 329 826,17 руб. Не были рассмотрены ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле третьих лиц.

ПАО «Томскэнергосбыт» в отзыве на апелляционную жалобу, его представители в судебном заседании просят оставить решение без изменения, ссылаясь на то, что основанием для предъявления встречно иска явилось утверждение о необоснованно завышении гарантирующим поставщиком  величины потерь  электроэнергии в сетях потребителя, которые оплачены потребителем. Сетевая организация – ПАО «ТРК» предоставило расчет потерь  электроэнергии, согласно которому величина потерь  соответствовала величине, указанной в договоре энергоснабжения – 3,6%.  В целях установления  размера фактических потерь электроэнергии в питающих сетях потребителя с коммерческим учетом, проведена судебная экспертиза. Возражения  ООО «Завод ЖБК-100» по результатам экспертизы, а также его ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрены судом. Экспертиза проведена на основании имеющихся в деле документов, кроме того, экспертом осуществлялся выезд для осмотра объекта. Судом неоднократно удовлетворялись ходатайства ООО «ЖБК-100» о вызове в суд эксперта для дачи пояснений по экспертизе. Эксперт являлся в суд и давал необходимые пояснения сторонам процесса. С учетом того, что ООО «ЖБК-100» не уведомляло  ни сетевую организацию, ни гарантирующего поставщика  об изменениях в составе, параметрах  оборудования, а также о простоях в работе трансформаторов, оснований для пересмотра  технических параметров, указанных в письме №05/4491 от 30.06.2016 не имеется. Судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы. Ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле третьих лиц рассмотрены судом.

ПАО «Томская распределительная компания» в возражениях на апелляционную жалобу указывает на то, что решение суда первой инстанции вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, судом полно и всесторонне выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, оснований для изменения или отмены оспариваемого решения не имеется. Представителем ООО «Завод ЖБК-100» не опровергалось, что с момента заключения договора энергоснабжения и до настоящего времени ООО «Завод ЖБК-100» не уведомляло ни сетевую организацию ни гарантирующего поставщика об изменениях в составе, параметрах оборудования, а также о простоях работы трансформаторов, с учетом чего оснований для пересмотра указанных в письме № 05/4491 от 30.06.2016 технических параметров оборудования ООО «Завод ЖБК-100» не имеется. Кроме того, представителем ООО «Завод ЖБК-100» в материалы дела не представлялись доказательства, свидетельствующие об изменениях в составе технического оборудования, принадлежащего потребителю и участвующего в процессе энергоснабжения. 24.03.2017 в суд поступило экспертное заключение, которым установлено, что величина потерь электроэнергии на участке электросети от границы балансовой принадлежности до места установки приборов учета составила: в 2011г. - 3,61%; в 2012 г. - 3,79%; в 2013г. - 3,65%; в 2014г. - 3,64%. Таким образом, по результатам проведенной экспертизы судом сделан обоснованный вывод об отсутствии неосновательного обогащения на стороне ПАО «Томскэнергосбыт» в связи с тем, что предъявляемый потребителю в период 2011-2014 гг. размер потерь электроэнергии меньше, чем фактические потери, подлежащие оплате потребителем.

16.10.2017 от ООО «Завод ЖБК-100» поступили уточнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик просит отменить Решение Арбитражного суда Томской области от 12 июля 2017 года по делу № А67-1592/2015 полностью и перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь к участию в деле ЗАО «Сибэлектромонтаж» и назначить по делу повторную судебную экспертизу с теми же вопросами. Суд не оценил доводы ответчика об отсутствии обращения истца за уплатой пени: расчет неустойки произведен истцом неверно, поскольку в расчет периода просрочки включена дата платежа по договору; о том. что истец начислил неустойку за предоплату, а заключенный между сторонами договор не содержит условия о неустойке за просрочку внесения предварительной оплаты; о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и ее снижении в соответствии со ст. 333 ГК РФ (истец трижды менял исковые требования, начисляя неустойку на суммы предоплаты, не беря в расчет оплаченную за ответчика третьим липом сумму долга). По встречному иску судом в основу решения об отказе во встречном иске положено уточненное заключение эксперта от 24.03.2017, которое противоречит первому заключению от 08.11 2016. Согласно заключению эксперта от 08.11.2016 размер потерь составил 3,07 %, согласно второму заключению эксперта от 24.03.2017 размер потерь составил 3,64%. Суд не привлек к участию в деле ЗАО «Сибэлектромонтаж», хотя решение суда затрагивает интересы данного предприятия.

В судебном заседании представителем ООО «Завод ЖБК-100»  поддержано  ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы для определения размера потерь электрической энергии в питающих сетях ООО «Завод ЖБК-100». Проведение повторной судебной экспертизы ответчик просит поручить ООО «Спейс-Энергоауди». На разрешение повторной судебной экспертизы ответчик просит поставить следующий вопрос: какова величина потерь электрической энергии (в процентном соотношении), имевших место в 2012-2014г.г. на питающих сетях ООО «Завод ЖБК-100» от границы балансовой принадлежности электрических сетей ООО «Завод ЖБК-100» и ПАО «ТРК» до места установки приборов учета ООО «Завод ЖБК-100»? Разрешить присутствие представителей лиц, участвующих в деле № А57-1592/2015 при проведении повторной экспертизы.

Представители ПАО «ТРК» и ПАО «Томскэнергосбыт» возражали против удовлетворения ходатайства.

По смыслу ч.1 ст. 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 09.03.2011 №13765/10 по делу №А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Из содержания ст.8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" следует, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Частью 2 ст.87 АПК РФ предусмотрено, что повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам.

Из анализа указанной нормы права следует, что повторная экспертиза может быть назначена при наличии сомнения у суда либо у лиц, участвующих в деле, в правильности и обоснованности первоначального заключения. Правильность экспертного заключения - это его достоверность. Обоснованность - это подтвержденность, мотивированность выводов, сделанных экспертом, определенными фактами, т.е. соответствие проведенного исследования на основании определенных методик выводам эксперта.

Определение достаточности экспертного заключения является прерогативой суда.

Поскольку оснований сомневаться в достоверности выводов эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось, апелляционный суд не усматривает оснований для  назначения повторной экспертизы для определения размера потерь электрической энергии в питающих сетях ООО «Завод ЖБК-100».

Кроме того, ООО «Завод ЖБК-100», заявляя о необходимости проведения повторной экспертизы, не перечислило денежные средства на депозит суда.

Заслушав представителей сторон, третьего лица, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с уточнениями к ней, отзыва на жалобу, возражений третьего лица, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Материалами дела установлено, что между ОАО «Томскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ООО «Завод ЖБК-100» (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 12.12.2011 № 00092, в соответствии с которым:

- гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии, а также самостоятельно или путем заключения договоров с третьими лицами обеспечивать передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель - принимать, оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также производить другие платежи в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором (п.п.1.1, 1.2);

- оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета. Расчетный период - месяц с 01 числа по 30 (31) включительно; в феврале по 28 (29) число. Оплата за электрическую энергию (мощность) производится покупателем в денежной форме платежным поручением, а также по платежным требованиям гарантирующего поставщика. Окончательный расчет за электрическую энергию производится покупателем до 18 числа месяца, следующего за расчетным (п.п.4.1, 5.5-5.7);

При несвоевременной оплате за электрическую энергию (мощность) покупатель уплачивает гарантирующему поставщику неустойку в размере одной сотой ставки рефинансирования ЦБ РФ (действующей на момент оплаты, а при неоплате - на день предъявления иска или претензии) от невыплаченных в срок сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного п. 5.7. договора срока оплаты, по день фактической выплаты включительно (п. 5.8).

- договор вступает в силу с 01.01.2012, действует по 31.12.2012 и считается ежегодно продленным на тех же условиях по 31 декабря следующего года, если до окончания срока его действия не последует заявление одной из сторон о расторжении договора (п.9.1).

В связи с нарушением сроков оплаты электроэнергии ответчику начислена пеня согласно п.5.8. договора в размере 329 826,17 рублей за период с 24.04.2014 по 16.02.2015, что послужило основанием для обращения ПАО «Томскэнергосбыт» с настоящим иском в арбитражный суд.

В Приложении № 3 к договору энергоснабжения № 00092 стороны согласовали реестр средств коммерческого учета электроэнергии и мощности, а также общую величину потерь в электрических сетях абонента - 3,6%.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности от 01.02.2008 № 132 на балансе и обслуживании потребителя находятся: Отпайка от ВЛ-35 кВ 3527Ж,3528Ж провод АС-95 общей протяженностью трассы 1290 м, из них 2-х цепной участок составляет 540 м, одноцепной 750 м ПС-35/10 кВ с силовыми трансформаторами (2* 10000кВА).

На основании актов допуска (осмотра) измерительного комплекса учета электрической энергии от 20.11.2014, подписанного потребителем измерительный комплекс находится в ПС 35/10 кВ ТСН-1, ТСН-2 следовательно, приборы учета установлены не на границе балансовой принадлежности, а в трансформаторной подстанции потребителя.

Ссылаясь на то, что величина потерь электроэнергии установлена сторонами в приложении № 3 к договору не на основании расчета сетевой организации, ООО «Завод ЖБК-100»  обратилось со встречными исковыми требованиями.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из обоснованности первоначальных исковых требований, правильности расчета неустойки истца и отсутствия оснований для ее снижения; отсутствия оснований для удовлетворения встречного иска.

Выводы суда соответствуют материалам дела.

Как следует из содержания п.1 ст.539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п.2 ст.539 ГК РФ).

Согласно абз.5 ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Исходя из ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по оплате потребленной электрической энергии истец, в соответствии с п. 5.8 договора, начислил неустойку в размере 329 826,17 руб. за период с 24.04.2014 по 16.02.2015.

Расчет неустойки, уточненный истцом, судом проверен, признан правильным. 

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что истец трижды менял исковые требования, начисляя неустойку на суммы предоплаты, не беря в расчет оплаченную за ответчика третьим липом сумму долга, подлежит отклонению.

Из материалов дела видно, что первоначально истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 10 000 руб. Впоследствии на основании ст. 49 АПК РФ размер исковых требований был увеличен до 740 501,92 руб. Согласно расчету, приложенному к исковому заявлению, пеня начислялась как на итоговые платежи за расчетный период (месяц), так и на промежуточные платежи, так как такой порядок начисления пени предусмотрен договором энергоснабжения № 00092 от 12.12.2011. 

01.07.2015 истец воспользовался правом на изменение размера исковых требований, предусмотренным ст.49 АПК РФ, уменьшив размер исковых требований до 329 826,17 руб. и предоставил новый расчет, в котором исключено начисление пени на промежуточные платежи и предъявлены требования только в связи с просрочкой оплаты потребленной электроэнергии. 

Начисление пени на часть задолженности, а не на все просроченные платежи, является правом истца и не нарушает интересов ответчика. В обжалуемом решении суд первой инстанции указал на то, что неустойка истцом начисляется за нарушение сроков окончательного платежа и производится с более поздней даты (с 22-25 числа месяца, следующего за расчетным). 

Кроме того, решением арбитражного суда по делу № А67-2566/2014 с ООО «Завод ЖБК-100» в пользу ОАО «Томскэнергосбыт» взыскана неустойка в сумме 43 615,89 руб. за нарушение сроков оплаты электроэнергии за декабрь 2013г., январь и февраль 2014г. Неустойка начислена за период просрочки с 23.01.2014 по 25.07.2014.

В рамках настоящего дела ко взысканию предъявлена неустойка, начисленная на задолженность по оплате электроэнергии, потребленной с марта 2014г. по декабрь 2014г., т.е. за иной период, что не исключает совпадения периода по начисление неустойки, в связи с чем, утверждение ответчика о повторном начислении пени за одни и те же периоды не соответствует обстоятельствам дела.

Не имеется оснований для применения ст. 333 ГК РФ, на что указывает ООО «Завод ЖБК-100» в уточнениях к апелляционной жалобе.

Исходя из ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Разъяснения относительно применения названной нормы права содержатся в п.п. 71, 73  Постановления Пленума Верховного Суда РФ №7  от 24.03.2016  «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»), согласно которых, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (п.п.2,4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №17 от 14.07.1997 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», п.42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу п.75  Постановления Пленума Верховного Суда РФ №7  от 24.03.2016  «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.  Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (п.77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №7  от 24.03.2016).

Таким образом, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Учитывая, что доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчик не представил, суд не нашел оснований для применения нормы ст. 333 ГК РФ.

ООО "Завод ЖБК-100" обратилось с встречным иском к ПАО "Томская энергосбытовая компания" о взыскании 5 956 521,30 руб. неосновательного обогащения в порядке ст. 1102 ГК РФ, сославшись на необоснованное завышение гарантирующим поставщиком величины потерь электроэнергии в сетях.

Статьей 1102 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По смыслу указанных норм права, обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии совокупности условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (потерпевшего); приобретение или сбережение имущества произошло в отсутствие сделки или иных оснований.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (ст.1105 ГК РФ).

По правилам ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Судом первой инстанции из материалов дела установлено, что в приложении № 3 к договору энергоснабжения № 00092 стороны согласовали реестр средств коммерческого учета электроэнергии и мощности, а также общую величину потерь в электрических сетях абонента - 3,6%.

На основании п. 45 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 (далее - Правила № 442), до заключения нового договора правоотношения сторон регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

В силу п. 32 Постановления Правительства РФ №861 от 27.12.2004 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии и оказании этих услуг» договор, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора. В случае если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

Согласно абз.1 п.144 Правил № 442 учет электрической энергии для расчетов между энергоснабжающей, энергопередающей организациями и потребителем производится на границе балансовой принадлежности электрической сети.

В случае отсутствия технической возможности допускается установка приборов коммерческого учета электрической энергии не на границе балансовой принадлежности электрической сети по взаимной договоренности сторон. Величина потерь электроэнергии на участке сети от границы до места установки приборов коммерческого учета определяется по договору энергоснабжения и относятся владельцу, на балансе которого находится указанный участок сети, и определяются расчетным путем энергопередающей организацией.

В соответствии с абз. 2 п. 144 Правил № 442 в случае если прибор учета, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Таким образом, поскольку приборы учета потребителя установлены не на границе балансовой принадлежности, а в трансформаторной подстанции потребителя, объем электроэнергии, определенный по показаниям приборов учета, был увеличен   гарантирующим поставщиком   на   величину   потерь электроэнергии на участке электросетей и в трансформаторах, принадлежащих потребителю.

В связи с наличием разногласий относительно размера потерь в спорном периоде судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ООО «Завод «ЖБК-100» о проведении судебной экспертизы с целью установления размера фактических потерь электрической энергии в питающих сетях потребителя с коммерческим учетом, установленным не на границе раздела балансовой принадлежности, за 2011-2014 г.г.

Определением суда от 12.08.2016 назначена судебная экспертиза, проведение ее   поручено НП «Региональный центр управления энергосбережением» с постановкой вопроса: Какова величина потерь  электроэнергии (в процентном отношении), имевших место в 2011-2014 г.г. на участке электросети от границы балансовой принадлежности  (точек присоединения электрических сетей ООО «Завод ЖБК – 100» к сетям ОАО «ТРК») до места установки приборов учета ООО «Завод ЖБК-100»?

По результатам экспертизы  оформлено экспертное заключение, в отношении которого поступили возражения и письменные пояснения сторон, третьего лица.  

Кроме того, в материалы дела представлено письмо  № 05/4491 от 30.06.2016 «О согласовании  параметров оборудования»,  приложение к которому  содержит перечень оборудования ООО «Завод ЖБК-100», его количество, а в отношении трансформаторов ТДСН-10 000 и параметры (л.д.12-13 т.8).  Приложение подписано представителями ПАО «ТРК» и ООО «Завод ЖБК-100».   

Поскольку эксперт проводил экспертное исследование без учета технических параметров оборудования потребителя, согласованных между ООО «Завод ЖБК-100» и ПАО «ТРК» в письме № 05/4491 от 30.06.2016, суд первой инстанции на основании устного ходатайства эксперта ФИО7  продлил срок проведения экспертизы.

Экспертное заключение НП "Региональный центр управления энергосбережением", выполненное с учетом дополнительно представленных доказательств, поступило в суд 24.03.2017.

 Согласно экспертным заключениям:  величина потерь электроэнергии  (в процентном отношении), имевших место в 2011 - 2014г.г. на участке электросети от границы балансовой принадлежности  (точек присоединения электрических сетей ООО «Завод ЖБК – 100» к сетя ОАО «ТРК») до места установки приборов учета ООО «Завод ЖБК-100» составила:  в 2014 г. - 3,64% (л.д. 17 т.9), в 2013 г. - 3,65% (л.д.55 т.9), в 2012 г. - 3,79% (л.д. 93 т.9), в 2011 г. - 3,61% (л.д.131 т.9).

Таким образом, величина потерь электроэнергии на участке электросети от границы балансовой принадлежности (точек присоединения электрических сетей ООО "Завод ЖБК-100" к сетям ПАО "ТРК") до места установки приборов учета ООО "Завод ЖБК-100" в период 2011-2014 годов превышала размер потерь, согласованный сторонами в приложении № 3 к договору энергоснабжения № 00092 от 12.12.2011 и фактически оплаченный ООО "Завод ЖБК-100" в указанный период времени, что свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения на стороне ПАО "Томская энергосбытовая компания" и правомерности отказа суда в удовлетворении встречного иска.

Кроме того, как указало третье лицо в возражениях на апелляционную жалобу, ООО «Завод ЖБК-100» не опровергалось, что с момента заключения договора энергоснабжения и до настоящего времени ООО «Завод ЖБК-100» не уведомляло ни сетевую организацию, ни гарантирующего поставщика об изменениях в составе, параметрах оборудования, а также о простоях работы трансформаторов, поэтому оснований для пересмотра указанных в письме № 05/4491 от 30.06.2016 технических параметров оборудования ООО «Завод ЖБК-100» не имеется. Представителем ООО «Завод ЖБК-100» в материалы дела не представлялись доказательства, свидетельствующие об изменениях в составе технического оборудования, принадлежащего потребителю и участвующего в процессе энергоснабжения.

Экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, содержит описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, являются мотивированными, отвечают на поставленные судом вопросы. Каких-либо противоречий в экспертном заключении судом не усмотрено. Какие-либо недостатки в заключении эксперта судом не установлены. Оснований сомневаться в достоверности выводов эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось.

К тому же, суд первой инстанции неоднократно вызывал эксперта ФИО7 в судебное заседание для дачи пояснений относительно экспертного заключения. Ответы на все поставленные представителем ООО «Завод ЖБК-100» перед ним вопросы, были даны.

Вопреки доводам подателя жалобы, принимая во внимание, что при оформлении первоначального экспертного заключения эксперт при расчете использовал справочные исходные данные трансформатора ТДСН – 10000 (параметры Рхх  и Ркз), которые отличаются от данных, согласованных сторонами в приложении  к письму  № 05/4491 от 30.06.2016 и указанных в заключении эксперта, поступившего в материалы дела 24.03.2017, суд первой инстанции обоснованно не нашел правовых оснований для проведения повторной экспертизы.

Ходатайство ООО «Завод ЖБК-100» о привлечении третьих лиц – АО «Сибэлектромонтаж» и иных транзитных потребителей электроэнергии, энергопринимающие устройства которых присоединены к сетям ООО «Завод ЖБК-100», рассмотрено судом первой инстанции, в его удовлетворении правомерно отказано.

Ответчик мотивировал свое ходатайство тем, что в случае отказа судом в удовлетворении требований ООО «Завод ЖБК-100» о взыскании стоимости переплаченных потерь электроэнергии, у ООО «Завод ЖБК-100» возникает право на обращение с регрессным иском к транзитным потребителям. Однако, ходатайствуя о привлечении третьих лиц, ответчик не указал, в силу каких норм права транзитные потребители, не имеющие электросетевого оборудования, обязаны оплачивать потери электроэнергии, возникшие в сетях ООО «Завод ЖБК-100».

Согласно п. 144 Основных положений № 442, в случае если прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. То есть потери электрической энергии, возникающие в электросетях, оплачивает потребитель - собственник (владелец) этих сетей.

По договору, заключенному между ПАО «Томскэнергосбыт» и ООО «Завод ЖБК-100», потери электроэнергии, возникающие на сетях, принадлежащих ООО «Завод ЖБК-100», начислялись именно собственнику этих сетей - ответчику. Правовых оснований для возложения обязанности оплачивать потери электроэнергии, возникающие на сетях ООО «Завод ЖБК-100», на третьих лиц не имеется.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что решение суда по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности лиц, которых ответчик просил привлечь в качестве третьих, то есть отсутствуют основания, предусмотренные ст.51 АПК РФ.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО «Завод ЖБК-100» не была уплачена государственная пошлина, с ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Руководствуясь  ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного суда Томской области от 12.07.2017 по делу № А67-1592/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Завод ЖБК-100» 3000 руб. государственной пошлины  в доход федерального бюджета.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                             И.И. Терехина 

           Судьи                                                                     О.Б. Нагишева

 

                                                                                                           О.Ю. Киреева