/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-30813/2017

г. Красноярск

09 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «09» июня 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Северный Энергетический Комплекс») - Евменовой Е.В., представителя по доверенности от 03.10.2017,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Тесленко М.А., представителя по доверенности от 23.01.2018                 № 26,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северный Энергетический Комплекс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «15» марта  2018 года по делу № А33-30813/2017, принятое судьёй Чурилиной Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Северный Энергетический Комплекс» (ИНН 2426005354, ОГРН 1162468072140, далее по тексту – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 – далее антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения от 23.08.2017 №134-15-16.

Определением от 29.11.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: администрация поселка Мотыгино, общество с ограниченной ответственностью «Ангарская Теплогенерирующая Компания» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.03.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «СевЭко» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что:

- материалами дела не подтверждается, что заявка ООО «Ангарская Теплогенерирующая Компания» о готовности принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения, на условиях, указанных в предложении ООО «СевЭко», поступила в администрацию п.Мотыгино до истечения срока подачи заявок, поскольку  лицо, поставившее штамп входящей корреспонденции на указанной заявке, а также его полномочия принимать входящую корреспонденцию, не установлено. Кроме того, заявка ООО «Ангарская ТГК» в журнале входящей корреспонденции не зарегистрирована. Вышеуказанная заявка была обнаружена после окончания срока подачи заявок;

- ссылка на копии протоколов допросов лиц, являющихся членами комиссии по рассмотрению предложения ООО «СевЭко» о заключении концессионного соглашения, представленные антимонопольному органу следственным органом по Мотыгинскому району, является незаконной, поскольку достоверность названных показаний, а также допустимость протоколов допросов в качестве доказательств, судом не проверена;

- согласно приказу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 23.12.2016 № 322 дело № 134-15-16 в отношении ООО «СевЭко» не возбуждалось.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Администрация поселка Мотыгино, ООО «Ангарская ТГК», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьих лиц (их представителей).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании, поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило заявление ООО «Ангарская ТГК» (вх. №15488 от 05.09.2016) с жалобой на действия администрации поселка Мотыгино, выразившиеся в заключении концессионного соглашения на объекты системы теплоснабжения, находящиеся в муниципальной собственности муниципального образования поселка Мотыгино без проведения торгов (извещение №180716/4063036/01).

В результате анализа информации, представленной администрацией поселка Мотыгино, ООО «Ангарская ТГК», установлено следующее.

15.07.2017 в адрес администрации поселка поступило инициативное предложение от ООО «СевЭко» о заключении концессионного соглашения на объекты теплоснабжения, находящиеся в поселке Мотыгино, Мотыгинского района Красноярского края.

18.07.2016 на официальном сайте torgi.gov.ru администрацией поселка Мотыгино размещено извещение №180716/4063036/01 о поступлении предложения инвестора о заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения) п. Мотыгино.

Согласно указанному извещению дата и время подачи заявок о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества были установлены следующие: дата и время начала - 18.07.2016 23:00, дата и время, окончания: 02.09.2016 18:00.

Из объяснений, полученных управлением, от директора ООО «Ангарская ТГК» Черных С. А. от 28.10.2016 следует, что 01.09.2016 в 16 часов 40 минут, то есть до истечения срока подачи заявок, в администрацию поселка Мотыгино Черных С. А. была подана заявка о готовности принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, указанных в предложении ООО «СевЭко» о заключении концессионного соглашения, в соответствии с сообщением № 180716/4063036/01 от 18.07.2016, размещенном на официальном сайте.

По словам Черных С. А. сотрудником администрации его заявка была принята, а также был поставлен штамп входящей корреспонденции и печать для документов администрации п. Мотыгино от 01.09.2016. В доказательство представлена копия заявки с указанными отметками.

05.09.2016 на официальном сайте (сообщение № 180716/4063036/01) размещена информация о том, что иных заявок о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества поселка, кроме заявки инициативного предложения ООО «СевЭко», в администрацию не поступило.

02.09.2016 администрацией п.Мотыгино созвана комиссия по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения. Согласно протоколу от 02.09.2016 комиссия администрации п. Мотыгино решила признать отсутствие заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключении концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО «СевЭко» в отношении имущества, предназначенного для осуществления деятельности по производству, передаче и распределению тепловой энергии.

22.09.2016 главой поселка Мотыгино издано распоряжение от 22.09.2016 № 316-п о заключении концессионного соглашения с ООО «СевЭко» на условиях, содержащихся в предложении общества от 15.07.2016.

26.09.2016 между администрацией поселка Мотыгино и ООО «СевЭко» заключено концессионное соглашение на объекты теплоснабжения п. Мотыгино (восемь котельных, десять тепловых сетей, а так же вспомогательные здания и сооружения).

В связи с наличием в действиях администрации поселка Мотыгино признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившихся в передаче муниципального имущества ООО «СевЭко» без проведения конкурсных процедур путем заключения концессионного соглашения от 26.09.2016 и ограничении права ООО «Ангарская ТГК» на получение указанного имущества ввиду не рассмотрения заявки последнего, Красноярским УФАС России на основании статьи 39.1 ФЗ «О защите конкуренции» 24.11.2016 администрации поселка Мотыгино выдано предупреждение о необходимости прекращения указанного нарушения путем принятие мер, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, а именно: принять меры, направленные на расторжение концессионного соглашения от 26.09.2016, заключенного с ООО «СевЭко» без проведения конкурсных процедур; принять к рассмотрению заявку ООО «Ангарская ТГК» от 01.09.2016 о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения) п. Мотыгино и по результатам ее рассмотрения принять решение в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, о передаче муниципального имущества (объектов теплоснабжения) п.Мотыгино с соблюдением конкурсных процедур, предусмотренных данным Законом.

Указанное предупреждение администрацией поселка Мотыгино в установленный срок не исполнено.

По данному факту приказом ответчика от 23.12.2016 № 322 возбуждено дело               № 134-15-16.

Решением ответчика от 23.08.2017 по делу № 134-15-16 администрация п. Мотыгино и ООО «СевЭко» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) в части заключения антиконкурентного соглашения об обеспечении ООО «СевЭко» приоритетного доступа на рынок теплоснабжения поселка Мотыгино, путем подачи обществом и рассмотрения администрацией инициативного предложения ООО«СевЭко» в отсутствие необходимых сведений и документов, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а также путем заключения концессионного соглашения от 26.09.2016 на объекты теплоснабжения муниципальной формы собственности без проведения конкурсных процедур в отсутствие правовых оснований и устранения иных субъектов от возможности участия в конкурентных процедурах, что привело к ограничению конкуренции за право доступа на рынок теплоснабжения поселка Мотыгино, создало необоснованные преимущественные условия деятельности ООО «СевЭко» и ограничило право ООО «Ангарская ТГК» на получение муниципального имущества - объектов теплоснабжения п. Мотыгино.

Полагая, что указанное решение не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, нарушающим права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Согласно частям 1 и 2 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ комиссия принимает определения, решения, предписания; по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования и признавая оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006                         № 135-ФЗ, суд первой инстанции исходил из того, что заявка, поданная директором ООО «Ангарская ТГК» Черных С. А. от 01.09.2016, администрацией не была принята к рассмотрению, а концессионное соглашение в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения) п.Мотыгино заключено администрацией с ООО «СевЭко» (концессионное соглашение от 26.09.2016) как с единственным хозяйствующим субъектом, подавшим заявку в результате предварительной договоренности, что повлекло недопущение конкуренции за право пользования муниципальным имуществом (объектами теплоснабжения) и ограничение доступа на рынок теплоснабжения поселка Мотыгино.

Апелляционный суд полагает указанные выводы суда первой инстанции основанными на полном и всестороннем исследовании всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права, принимая во внимание следующее.

Конституцией Российской Федерации (статья 8) гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ целью указанного закона является обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют юридические лица.

Заявителем оспаривается решение антимонопольного органа, которым администрация п. Мотыгино и ООО «СевЭко» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части заключения антиконкурентного соглашения об обеспечении ООО «СевЭко» приоритетного доступа на рынок теплоснабжения поселка Мотыгино, путем подачи обществом и рассмотрения администрацией инициативного предложения ООО«СевЭко» в отсутствие необходимых сведений и документов, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а также путем заключения концессионного соглашения от 26.09.2016 на объекты теплоснабжения муниципальной формы собственности без проведения конкурсных процедур в отсутствие правовых оснований и устранения иных субъектов от возможности участия в конкурентных процедурах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются согласованные действия между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктами 5 и 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; под конкуренцией - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006    № 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, действующим законодательством прямо запрещены любые договоренности в письменной и устной форме, направленные на ограничение конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 130 Конституции Российской Федерации местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения.

Статьей 132 Конституции Российской Федерации предусмотрено, что органы местного самоуправления самостоятельно решают вопросы местного значения.

Правовой статус и полномочия органов местного самоуправления определены Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее по тексту - Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 51 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ органы местного самоуправления вправе передавать муниципальное имущество во временное владение или в постоянное пользование физическим и юридическим лицам, органам государственной власти Российской Федерации (органам государственной власти субъекта Российской Федерации) и органам местного самоуправления иных муниципальных образований, отчуждать, совершать иные сделки в соответствии с федеральными законами.

В соответствии пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003       № 131-ФЗ к вопросам местного значения городского поселения относятся организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, органы местного самоуправления осуществляют полномочия по решению вопросов местного значения в соответствии с нормативными правовыми актами, действующими в Российской Федерации.

Согласно статье 2 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ под органами местного самоуправления понимаются избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Пунктом 1 статьи 34 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ определено, что структуру органов местного самоуправления составляет, в том числе местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования).

Местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования) наделяется уставом муниципального образования полномочиями по решению вопросов местного значения и полномочиями для осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации (пункт 1 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ).

В соответствии со статьей 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе, по своему усмотрению, совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Порядок передачи прав владения и (или) пользования в отношении объектов теплоснабжения регламентирован Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее по тексту - Федеральный закон от 27.07.2010 № 190-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только но концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

С 01.01.2015 передача в пользование объектов теплоснабжения может быть осуществлена собственником только на основании концессионного соглашения.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту - Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ), устанавливающий гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

По части 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Согласно частям 4.1. и 4.2. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.9. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

По части 4.10. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом

Таким образом, концессионное соглашение без проведения конкурса может быть заключено с лицом, выступившим с инициативой заключения соглашения только в случае отсутствия заявок иных лиц, отвечающих установленным требованиям, о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения.

При наличии нескольких претендентов на заключение концессионного соглашения на условиях инвестора заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, в том числе оспариваемого решения в адрес администрации поселка Мотыгино помимо предложения ООО «СевЭко», выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения, 01.09.2016 поступила заявка             ООО «Ангарская ТГК» о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Администрация, отрицая факт подачи указанной заявки ООО «Ангарская ТГК», протоколом от 02.09.2016 комиссия администрации п.Мотыгино признала отсутствие заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения помимо предложения ООО «СевЭко». Так в частности, как следует из объяснений, полученных ответчиком от главы поселка Мотыгино от 15.11.2016, чконцессионное соглашение в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения) п.Мотыгино заключено администрацией с ООО «СевЭко» (концессионное соглашение от 26.09.2016) как с единственным хозяйствующим субъектов, подавшим заявку о готовности участия в конкурсе на право заключения указанного соглашения. Заявок от иных хозяйствующих субъектов, по словам главы, в адрес администрации не поступало. Факт наличия штампа регистрации входящей корреспонденции администрации поселка Мотыгино от 01.09.2016 на заявке                       ООО «Ангарская ТГК» глава пояснить затрудняется, вместе с тем сообщает, что зарегистрировать входящую корреспонденцию могло только лицо администрации, уполномоченное на осуществление таких действий. Из пояснений главы также следует, что заявка ООО «Ангарская ТГК» была им обнаружена на его рабочем столе 05.09.2016 со штампом входящей корреспонденции с печатью для документов администрации п. Мотыгино от 01.09.2016.

Вместе с тем, учитывая, что на заявке ООО «Ангарская ТГК» имеется штамп регистрации входящей корреспонденции администрации поселка Мотыгино, а также печать администрации «Для документов», принимая во внимание то обстоятельство, что указанная заявка о готовности участия в конкурсе была подана в установленные в извещении сроки (сообщение № 180716/4063036/01), комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия администрации свидетельствуют о предоставлении необоснованных преимуществ ООО «СевЭко» при получении муниципального имущества путем его передачи без проведения конкурсных процедур по концессионному соглашению от 26.09.2016 и ограничении права ООО «Ангарская ТКГ» на получение указанного имущества ввиду не рассмотрения заявки последнего.

Факт подачи заявки ООО «Ангарская ТГК» в лице его директора Черныха С.А. подтверждается также пояснениями депутатов Мотыгинского поселкового Совета депутатов - Венгловского С.А. и Леонова О.Н.; нахождение Черныха С.А. 01.09.2016 в здании администрации п.Мотыгино перед началом заседания поселковой комиссии по чрезвычайным ситуациями подтверждается пояснениями Саитмаметова Т.К.,           Злобина П.В., объяснительными главного бухгалтера администрации Батрак Е.В., контрактного управляющего Лифановой Н.И., специалиста 1 категории Черкашиной Н.А.

Кроме того, согласно материалам дела перед подачей заявки на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения директор ООО «Ангарская ТКГ» обращался в адрес администрации поселка Мотыгино с просьбой разъяснить положения конкурсной документации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что администрация располагала информацией о наличии заинтересованности в получении муниципального имущества иными субъектами помимо лица, выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения, вместе с тем, заявка, поданная директором ООО «Ангарская ТГК» Черных С. А. от 01.09.2016, администрацией не была принята к рассмотрению.

Доказательств утраты штампа и печати и администрации «Для документов» в материалы дела не представлено. Сведения о том, что штамп и печать находились в режиме свободного доступа, отсутствуют. Администрация, являясь юридическим лицом, несет ответственность за использование собственной печати, штампа, и, как следствие, риск за ее неправомерное использование другими лицами. Данное обстоятельство подтверждает невозможность использования печати посторонними лицами.

Таким образом, вышеуказанные действия администрации поселка Мотыгино повлекли недопущение конкуренции на право пользования муниципальным имуществом (объектов теплоснабжения) и доступа на рынок теплоснабжения ввиду того, что хозяйствующие субъекты, в частности ООО «Ангарская ТКГ» были ограничены в праве на получение вышеуказанного муниципального имущества по концессионному соглашению с соблюдением процедур, установленных действующим законодательством.

При этом действия администрации по непринятию к рассмотрению заявки                    ООО «Ангарская ТГК» явились следствием ранее достигнутой договоренности между ООО «СевЭко» и администрацией о передаче в пользование объектов теплоснабжения п. Мотыгино на основании концессионного соглашения в отсутствие конкурсных процедур.

Указанное обстоятельство подтверждается следующим.

В соответствии с пунктом 4.3. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005                    № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Согласно части 4.4. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Таким образом, решение о возможности или невозможности заключения концессионного соглашения принимается в течение тридцати календарных дней со дня поступления такого предложения.

Вместе с тем, администрацией п.Мотыгино указанное предложение было принято и рассмотрено в отсутствие необходимых документов, а также принято решение о заключении концессионного соглашения на условиях ООО «СевЭко», указанных в предложении общества, о чем 18.07.2016 (спустя 3 дня после поступления предложения) на официальном сайте torgi.gov.ru администрацией поселка Мотыгино размещено извещение №180716/4063036/01.

Так в частности, в приложении к предложению ООО «СевЭко» от 15.07.2016 о заключении концессионного соглашения имеется ссылка на приложение следующих документов: устава ООО «СевЭко», свидетельства о государственной регистрации юридического лица ООО «СевЭко», свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, решения об учреждении ООО «СевЭко», проекта концессионного соглашения, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, справки об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, справки об отсутствии задолженности, выданной государственным учреждением - отделением Пенсионного Фонда Российской Федерации и Региональным Отделением Фонда Социального Страхования, справка об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, копия справки по счету ООО «СевЭко».

Однако документы, датированные датой подачи заявки (либо ранее), фактически отсутствуют (за исключением свидетельства о государственной регистрации юридического лица ООО «СевЭко», свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, решения об учреждении ООО «СевЭко»), к заявке не были приложены.

Копии протоколов допросов лиц, являющихся членами комиссии по рассмотрению предложения ООО «СевЭко» о заключении концессионного соглашения, представленные антимонопольному органу следственным отделом по Мотыгинскому району, свидетельствуют о том, что протокол заседания комиссии по рассмотрению предложений о заключении концессионного соглашения от 02.09.2016 о признании отсутствующими заявок от иных лиц о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО «СевЭко», подписан членами комиссии (работниками администрации) без заочно, без рассмотрения документов, а также под давлением главы администрации п.Мотыгино.

Вышеизложенное свидетельствует о правомерности вывода ответчика в оспариваемом решении, что ООО «СевЭко», подавая вышеуказанное предложение фактически без приложения, в отсутствие необходимого пакета документов, достоверно знало, что его заявка будет принята и рассмотрена администрацией п.Мотыгино, что также свидетельствует о достигнутой договоренности между администрацией поселка Мотыгино и ООО «СевЭко» о передаче муниципального имущества ООО «СевЭко» без проведения конкурсных процедур путем заключения концессионного соглашения от 26.09.2016.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на недопустимость протоколов допросов лиц, являющихся членами комиссии по рассмотрению предложения ООО «СевЭко» о заключении концессионного соглашения, в качестве доказательств.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что допросы Кувеко О.С., Захарченко В.И., Хисамутдиновой Л.Г., Черкашина Н.А. являются допустимым доказательством, поскольку произведены заместителем руководителя Следственного отдела по Мотыгинскому району Главного следственного управления Следственного комитета России по Красноярскому краю в порядке, предусмотренном статьей 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для непринятия его арбитражным судом в качестве доказательства по делу не имеется.

Кроме того, как следует из письменных пояснений индивидуального предпринимателя Терещенко Л.А. (исх. № 10070 от 06.06.2017) ответчику, заявка ИП Терещенко Л.А. о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения на объекты теплоснабжения п. Мотыгино от 02.09.2016 также не была принята администрацией в результате искусственно созданной ситуация, не позволяющей потенциальным претендентам на участие в конкурсе подать заявку.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив указанные обстоятельства в совокупности, обоснованно признал отсутствие готовности администрации к проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения и фактически предоставление преимущественного права на заключение концессионного соглашения ООО «СевЭко».

Нормативное закрепление обязанности проведения процедуры торгов в отношении объектов коммунального назначения обеспечивает соблюдение принципа единства экономического пространства на территории Российской Федерации, расширения возможностей для получения физическими и юридическими лицами прав в отношении государственного или муниципального имущества, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности передачи прав в отношении государственного или муниципального имущества, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Теплоснабжение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры входит в сферу деятельности субъектов естественной монополии, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях».

Вход на рынок услуг теплоснабжения обусловлен приобретением права владения или пользования объектами коммунальной инфраструктуры, предназначенными для теплоснабжения.

Следовательно, передача права владения и (или) пользования указанных объектов без проведения торгов в отсутствие законных оснований приводит к устранению конкуренции за доступ на рынок теплоснабжения.

Таким образом, с учетом изложенного у администрации п.Мотыгино и ООО «СевЭко» отсутствовали правовые основания для передачи/получения в пользование объектов теплоснабжения поселка Мотыгино вне конкурентных процедур.

На основании части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства

В соответствии с пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006           № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка.

По результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке предоставления права владения и (или) пользования муниципальным имуществом, предназначенного для предоставления услуг теплоснабжения на территории поселка Мотыгино, было установлено следующее.

На исследуемом товарном рынке под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, предоставление права владения и (или) пользования муниципальным имуществом может рассматриваться как товар.

Как следует из материалов дела, 22.09.2016 администрацией поселка Мотыгино на правах собственника передано в пользование ООО «СевЭко» муниципальное имущество - объекты теплоснабжения на основании концессионного соглашения. Так как товаром является право владения и (или) пользования муниципальным имуществом п. Мотыгино, следовательно, единственным продавцом такого права может быть собственник имущества (уполномоченное собственником лицо) - администрация п. Мотыгино.

Ответчиком установлено, что в связи с тем, что в границах одного муниципального образования существует только один собственник муниципального имущества, то аналогов рассматриваемого товара нет.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемые услуги в пределах определенного временного интервала.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно установлено, что администрация п.Мотыгино выступает единственным продавцом на рынке предоставления права владения и (или) пользования муниципальным имуществом на территории муниципального образования п. Мотыгино.

Учитывая, что муниципальное имущество должно быть использовано для целей оказания услуг на территории п. Мотыгино, за продуктовые границы исследуемого товарного рынка принимаются - предоставление права владения и (или) пользования муниципальным имуществом на территории п. Мотыгино Красноярского края.

Географические границы рынка предоставление права владения и (или) пользования муниципальным имуществом в рассматриваемом случае определены как территория муниципального образования п. Мотыгино.

В ходе исследования товарного рынка установлено наличие непреодолимого административного барьера входа на рынок. Это обусловлено тем, что распоряжаться муниципальным имуществом может только его собственник (уполномоченное собственником лицо) - орган местного самоуправления - Администрация п. Мотыгино.

Возможность приобретения услуги имеется у всех заинтересованных субъектов, осуществляющих (желающих осуществлять) деятельность в сфере теплоснабжения на территории п. Мотыгино.

На территории администрация п. Мотыгино, по сведениям администрации, имеется несколько хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги теплоснабжения (в пользовании которых в настоящий момент находятся объекты теплоснабжения), а именно, ООО «СевЭко», ООО «Энергия». Вместе с тем, как было установлено в ходе рассмотрения дела, на территории п. Мотыгино имеются и иные хозяйствующие субъекты, желающие осуществлять деятельность в сфере  теплоснабжения на указанной территории, а именно, ООО «Ангарская ТГК», ИП Терещенко Л.А.

С учетом вышеизложенного, комиссия пришла к обоснованному выводу, что рынок получения права владения и (или) пользования муниципальным имуществом на территории муниципального образования п. Мотыгино является конкурентным среди покупателей данного права.

Предоставление указанного права обусловливает получение покупателем возможности доступа на рынок теплоснабжения п. Мотыгино.

Соответственно, действия администрации п.Мотыгино как продавца права на пользование муниципальным имуществом системы теплоснабжения п.Мотыгино и действия и ООО «СевЭко», как покупателя такого права, в части заключения антиконкурентного соглашения об обеспечении ООО «СевЭко» приоритетного доступа на рынок теплоснабжения поселка Мотыгино, путем подачи обществом и рассмотрения администрацией инициативного предложения ООО «СевЭко» в отсутствие необходимых сведений и документов, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 №115-ФЗ, а также путем заключения концессионного соглашения от 26.09.2016 на объекты теплоснабжения муниципальной формы собственности без проведения конкурсных процедур в отсутствие правовых оснований и устранения иных субъектов от возможности участия в конкурентных процедурах, оказывают непосредственное влияние на конкуренцию за право доступа на товарный рынок теплоснабжения п. Мотыгино и условия осуществления деятельности на данном рынке покупателем данного права.

При этом, иные действия администрации п. Мотыгино, а именно: нерассмотрение заявки ООО «Анграская ТГК» о готовности участия в конкурсе, фальсификация протокола заседания комиссии администрации по рассмотрению предложения ООО «СевЭко» от 02.09.2016, ответчиком правомерно расценены как совершенные в интересах ООО «СевЭко» во исполнение ранее достигнутой договоренности между обществом и администрацией об обеспечении обществу приоритетного доступа к муниципальному имуществу - объектам теплоснабжения п. Мотыгино и, соответственно, доступа на рынок теплоснабжения п. Мотыгино.

Передача прав на муниципальное имущество хозяйствующим субъектам без проведения торгов препятствует развитию конкуренции, ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, желающих получить такие права на муниципальное имущество.

Проведение торгов способствует развитию конкуренции за обладание ограниченным ресурсом путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к муниципальному имуществу для всех заинтересованных лиц, а также обеспечивает соблюдение интересов собственников имущества, имеющих намерение передать имущество на наиболее выгодных условиях.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 № 7905/09, открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов наибольшей цены за реализуемое право, в связи с чем не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников, а также публичные интересы.

По Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 № 14686/10 по делу № А13-10558/2008 в тех случаях, когда на соответствующем товарном рынке должна иметь место состязательность хозяйствующих субъектов, создание ограничений не может не оказывать влияние на состояние конкуренции.

Сама возможность заключения соглашения между публичным органом и хозяйствующим субъектом, если такое соглашение приводит или может привести к недопущению, устранению, ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя удовлетворению не подлежит. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» марта  2018 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 26.04.2018 ООО «СевЭко» предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 1500 рублей до рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции, предоставление учреждению отсрочки по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ООО «СевЭко».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» марта  2018 года по делу № А33-30813/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северный Энергетический Комплекс» в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

О.А. Иванцова

 

 

Н.А. Морозова