ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-6710/2019

г. Вологда

21 апреля 2021 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 21 апреля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Зайцевой А.Я. и Ралько О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Мезенский район» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 декабря 2020 года по делу             № А05-6710/2019, 

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (адрес: 150003, 

<

...>;ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее – Компания) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к администрации муниципального образования «Мезенский район» (адрес: 164750, 

<

...>;ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее – Администрация) о признании недействительными:

- постановления Администрации от 15.02.2019 № 87 «О возможности заключения концессионного соглашения»;

- протокола от 02.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе и принятия решения о заключении концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания».

Требования указаны с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее –               АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» (далее – Общество).

Решением суда от 24 августа 2019 года, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от                    19 ноября 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 мая 2020 года решение от 24 августа 2019 года и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2019 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

Суд кассационной инстанции указал на следующее.

Вывод судов о том, что Компании стало известно о нарушении ее прав и законных интересов при опубликовании 15.02.2019 на сайте torgi.gov.ru предложения Общества, не подтвержден ссылкой на представленные в материалы дела доказательства. Таким образом, суды не установили момент, когда заинтересованное лицо реально узнало о соответствующем нарушении.

С учетом изложенного следует признать, что выводы судов о пропуске Компанией установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока должным образом не мотивированы, носят предположительный характер и сделаны без учета правовых позиций, приведенных в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.12.2013 № 1908-О.

При рассмотрении спора Компания ссылалась на то, что Общество как инициатор заключения концессионного соглашения не соответствовало установленным Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) требованиям и у Администрации отсутствовали основания  для заключении с ним концессионного соглашения без проведения конкурса; справки Общества об отсутствии недоимки по налогам (пункт 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ) сформированы по той же форме, что и у истца. При этом представленные Компанией документы признаны судами не соответствующими пункту 3 части 4.11 статьи 37 Закона  № 115-ФЗ; Общество не исполнило обязанность по представлению документов, подтверждающих наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (пункт 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ). 

Однако приведенные доводы и представленные доказательства не получили никакой оценки судов. 

В силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением суда от 28 декабря 2020 года заявленные Компанией требования удовлетворены частично. Проверенное на соответствие нормам Закона № 115-ФЗ постановление Администрации № 87 от 15.02.2019 «О возможности заключения концессионного соглашения» признано недействительным. Суд обязал Администрацию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Протокол рассмотрения заявок от 02.04.2019 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования «Мезенский муниципальный район», предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, сообщение о предложении инвестора № 150219/0334749/01 от 15.02.2019 в части принятия решения о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения Обществом без проведения конкурса признано недействительным. В удовлетворении остальной части иска отказано. С Администрации в пользу Компании взыскано 6 000 руб. расходов по государственной пошлине. 

Администрация с решением не согласилась, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что оспариваемое постановление было опубликовано на сайте torgi.gov.ru 15.02.2019 совместно с другими документами, связанными с началом приема заявок о готовности к участию в конкурсе, следовательно, с указанной даты истец был осведомлен о принятии оспариваемого постановления. Предложение Общества соответствовало всем предъявляемым требованиям. 

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ. 

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда, апелляционная инстанция находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 21.12.2018 Общество направило в адрес Администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования «Мезенский муниципальный район».

Администрация 15.02.2019 приняла постановление № 87 о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных Обществом и 15.02.2019 опубликовала на сайте torgi.gov.ru предложение Общества, выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения (сообщение № 150219/0334749/01).

Компания 01.04.2019 подала в Администрацию заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования «Мезенский муниципальный район», предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного на сайте torgi.gov.ru, сообщение № 150219/0334749/01, с приложением пакета документов.

Протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений заявка Компании отклонена.

В обоснование отказа комиссия указала следующее: в нарушение требований части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ) к заявке Компании не приложено доказательств в подтверждение отсутствия решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) а также об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве; справка об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты системы РФ представлена заявителем по состоянию на 01.03.2019, что не соответствует требованиям пункта 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, согласно которому указанные сведения должны быть представлены за предшествующий календарный год; не представлены документы, подтверждающие наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, поскольку представленное Компанией письмо Альфа-банка от 19.09.2018 о наличии лимита кредитования на предоставление банковских гарантий в размере до 2 млрд. руб. не является документом, подтверждающим привлечение заемных средств кредитной организации; отсутствует документ о назначении ФИО2 генеральным директором.

Комиссией Администрации принято решение, оформленное протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019, о заключении концессионного соглашения с Обществом - инициатором заключения концессионного соглашения Обществом без проведения конкурса.

Компания, полагая, что ее заявка соответствовала требованиям Закона№ 115-ФЗ и Администрация безосновательно ее отклонила, обратилась в арбитражный суд с заявленными требованиями. 

В обоснование иска истец указывает, что к указанной заявке были приложены следующие документы: нотариально заверенные копии учредительных документов Компании, Выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 26.03.2019, справки по состоянию на 01.03.2019 № 14281 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов,№ 81322 и № 85855 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций, и индивидуальных предпринимателей; письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018.

Суд первой инстанции признал требования обоснованными частично.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с обжалуемым решением суда.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующих норм права и обстоятельств дела. 

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 настоящего Закона с учетом требований настоящей статьи и положений статьи 52.1 настоящего Закона.

В статье 37 Закона № 115-ФЗ урегулирован порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса.

Согласно части 4.1 указанной статьи концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

На основании части 4.3 статьи 37 вышеназванного Закона в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300).

После поступления указанного предложения орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из решений, перечисленных в части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, о возможности заключения концессионного соглашения.

Отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случаях, перечисленных в части 4.6 статьи 37 упомянутого Закона.

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

По смыслу части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Рассмотрение настоящего дела судом первой инстанции приостанавливалось до рассмотрения дела №А05-2875/2020, в рамках которого рассматривалось заявление Администрация к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области о признании недействительным предупреждения от 20.01.2020 № 05-03/224 о необходимости в срок до 11.03.2020 принять меры по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, а именно: отменить постановление администрации МО «Мезенский район» от 15.02.2019 № 87    «О возможности заключения концессионного соглашения».

В удовлетворения заявления Администрации отказано. Решение суда поддержано судами апелляционной и кассационной инстанций.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суды пришли к выводу о том, что на момент издания Администрацией постановления от 15.02.2019 № 87, согласно которому принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных Обществом, данное общество не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям предъявляемым к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, то есть носят преюдициальный характер.

Поскольку на момент издания Администрацией оспариваемого постановления Общество не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, у администрации не имелось правовых оснований для издания оспариваемого постановления и принятия впоследствии решения о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных Обществом.

Частью 4 статьи 198 АПК РФ установлено, что заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, установленный в части 4 статьи 198 АПК РФ срок для подачи соответствующего заявления не является пресекательным и может быть восстановлен арбитражным судом, но только по ходатайству лица, участвующего в деле, обратившегося с таким заявлением.

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, начинает течь с момента, когда организации или гражданину стало известно о нарушении своих прав ненормативным правовым актом, действием (бездействием) ответчика.

В случае пропуска срока, установленного в указанной статье, организация или гражданин вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о его восстановлении.

Учитывая, что истцом представлены достаточные доказательства в подтверждение факта того, что он узнал о принятом 15.02.2019 постановлении № 87 только 18.03.2020 (том 4, листы 31–40), суд первой инстанции правомерно отклонил доводы Администрации о пропуске истцом трехмесячного срока на обжалование ненормативных правовых актов.

При подаче заявки Компания обязана была подтвердить наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В подтверждение возможности получения таких средств Компанией представлено письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018, согласно которому Компании предусматривается предоставление банковских гарантий в размере до 2 млрд. руб. на срок не более 12 мес.

Как следует из положений статей 307, 420 ГК РФ обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. 

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или  увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).

Письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018 не содержит указанные сведения, не является банковской гарантией, в связи с чем вывод комиссии Администрации о неподтверждении Компанией возможности получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, является правомерным.

Довод истца о том, что Компанией наличие собственных средств при подаче заявки 01.04.2019 подтверждено представленным бухгалтерским балансом по состоянию на 28.02.2019, отклоняется судом, поскольку в представленной в материалы дела заявке от 01.04.2019 Компания указала, что предоставляет документы, подтверждающие возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а не их наличие.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что заявка Компании от 01.04.2019 не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ, решение комиссии Администрации, отраженное в протоколе от 02.04.2019 рассмотрения заявок в части отклонения заявки Компании является правомерным.

С учетом изложенного, правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части признания недействительным протокола от 02.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе и принятия решения о заключении концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» у суда не имелось.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 28 декабря               2020 года по делу № А05-6710/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Мезенский район» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

А.Я. Зайцева

О.Б. Ралько