ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-93339/2023

10 сентября 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А. 

судей Каменской О.В., Филиной Е.Ю.

при участии в заседании: 

от заявителя - ООО «МОСПРОМСТРОЙ-М» - ФИО1, доверенность от 25.07.2024;

от ответчика - ИФНС России № 10 по г. Москве  - ФИО2, доверенность от 08.04.2024;  ФИО3, доверенность от 20.06.2024;  ФИО4, доверенность от 05.08.2024,

рассмотрев 02 сентября 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России № 10 по г. Москве 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2023, 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2024, 

по заявлению ООО «МОСПРОМСТРОЙ-М» 

к ИФНС России № 10 по г. Москве

о признании недействительным решения 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «МОСПРОМСТРОЙ-М» (далее по тексту также – ООО «МОСПРОМСТРОЙ-М», Общество, налогоплательщик, заявитель) предъявило в арбитражный суд заявление к Инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по г. Москве (далее по тексту также – ИФНС России № 10 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 15 ноября 2022 года № 21-04/3425 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 мая 2024 года, заявление удовлетворено частично; признано недействительным решение ИФНС России № 10 по г. Москве от 15 ноября 2022 года № 21-04/3425 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ООО «МОСПРОМСТРОЙ-М» налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и штрафов по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Рекультивация карьеров», ООО «РТ-Групп», ООО «Вектор», ООО «Вектор плюс», ООО «Современные технологии»; в удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

            Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части, ответчик – ИФНС России № 10 по г. Москве подал в Арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 мая 2024 года в части признания недействительным решения Инспекции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

            Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

            В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик – ИФНС России № 10 по г. Москве в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

            В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции заявитель – ООО «МОСПРОМСТРОЙ-М» в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными по основаниям, изложенным в отзыве.

            В судебном заседании суда кассационной инстанции был объявлен перерыв с 29.08.20024 по 02.09.2024.

            В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с передачей настоящего дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, оспариваемое решение налогового органа принято по результатам выездной налоговой проверки общества по всем налогам, сборам и страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

Решением налогового органа обществу предложено уплатить недоимки по НДС и налогу на прибыль, пени. Общество привлечено к налоговой ответственности.

Решением УФНС России по г. Москве от 09.03.2023 решение налогового органа от 15.11.2023 оставлено без изменения.

Будучи не согласен с решением Инспекции, налогоплательщик обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что налоговый орган не доказал обстоятельство получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды;  собранными налоговым органом доказательствами не подтверждено, что контрагенты (ООО "Рекультивация карьеров", ООО "РТГрупп", ООО "Вектор", ООО "Вектор плюс", ООО "Современные технологии"), по которым общество заявило вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль в проверенные налоговые периоды являлись "техническими" компаниями.

Как указал суд первой инстанции, доводы, приведенные налоговым органом, опровергаются тем, что анализ расчетных счетов контрагентов показал, что ими производились налоговые выплаты, выплаты зарплаты, оплаты контрагентам, оплата аренды. Налоговым органом не предоставлено убедительных и достаточных доказательств того, что оформленные первичными документами спорные работы (услуги) в реальности не выполнялись или выполнялись не контрагентами, в том числе с привлечением третьих лиц). Налоговым органом не приведены убедительные аргументы, опровергающие реальность сделок, заключенных с контрагентами. Налоговым органом не представлены доказательства того, кем именно, в каком объеме и в какой период времени оказывались спорные работы (услуги), если они не были выполнены контрагентами и (или) их субподрядчиками, того, что спорные контрагенты в свою очередь тоже не могли привлечь субподрядчиков для оказания услуг.

Как указал суд первой инстанции, тот факт, что у контрагентов отсутствуют собственные основные и транспортные средства, сотрудники, может быть вызвано экономической нецелесообразностью содержания в собственном штате постоянных рабочих и техники на балансе. Данный факт не может свидетельствовать о том, что работы не выполнялись, а также о «недобросовестности» контрагентов. Гражданское законодательство и законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на исполнение сделок с привлечением к этой деятельности третьих лиц. Доказательства того, что контрагенты не привлекали работников, не использовапи недвижимое имущество и транспорт по гражданско-правовым договорам, не производили оплату товаров, работ, услуг наличными денежными средствами, Инспекцией в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представило. Кроме того, Заявитель не вправе контролировать и проверять штатное расписание и численность контрагентов, а также нахождение на их балансе основных средств. Своевременное исполнение контрагентами договорных обязательств является достаточным подтверждением возможности осуществления ими деятельности. Доводы Инспекции о фактах перечисления спорными контрагентами ООО «Рекультивация карьеров», ООО «Современные технологии», ООО «Вектор», ООО «Вектор Плюс», ООО «РТ-Групп» полученных от Общества денежных средств в адрес «технических» организаций и физических лиц признаются судом несостоятельными. Налогоплательщик не контролирует финансовые потоки организации – контрагентов.

В рамках обсуждения вопроса о подконтрольности налоговый орган не привел доводы о том, какое именно влияние могли оказать сотрудники общества и его материнской компании на заключение и исполнение договоров с контрагентами, какие должности они занимали в обществе и у контрагентов, что входило в круг их должностных обязанностей, относились ли соответствующие должности к позициям, позволяющим влиять на принимаемые обществом решения.

Налоговым органом не опровергнуты членство контрагентов в СРО, ссылки на нормативно-правовые акты, обосновывающие право спорных контрагентов на выполнение работ в проверяемый период без оформления членства в СРО, иные разрешительные документы, оформленные контрагентами (разрешения Департамента строительства города Москвы на перемещение различных видов отходов с отметками Департамента строительства о контроле за исполнением разрешения по перемещению отходов и грунтов с объектов строительства на полигон, лицензии Федеральной службы по надзору в сфере природопользования на осуществление деятельности по сбору, транспортировке, обработка, утилизации, обезвреживанию и размещению отходов I - IV класса опасности, лицензия ФСБ России на работу со сведениями, составляющими государственную тайну), исполнительная документация, оформленная в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ, Федерального закона N 384-ФЗ от 30.12.2009 года "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", РД-11-02-2006 (утв. Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128), СП 48.13330.2011 "Организация строительства" (бывш. СНиП 12-01-2004)), регламентами заказчика строительства АО "Мосинжпроект".

Налоговым органом не исследованы и не сопоставлены необходимые показатели об общем объеме работ выполненных и сданных работ по всем договорам и контрактам с заказчиками общества в проверяемые налоговые периоды, не учтено, что при данных работах, штатных сотрудников недостаточно для выполнения такого объема работ, что обуславливает необходимость привлечения субподрядчиков.

Налоговым органом не проведен анализ штатной численности, не установлено, на каких должностях работают указанные штатные работники общества. Не учтено, что в штате общества числятся не только работники строительных специальностей, но и иные работники, необходимые для деятельности общества (руководящий состав, сотрудники кадровой службы, бухгалтерия, водители, уборщики, секретари и иные структуры, не выполняющие непосредственно строительные работы).

Мнение налогового органа о выполнении работ самим обществом в связи с наличием ресурсов у его материнской компании не подтверждено доказательствами.

Налоговым органом не опровергнуты представленные обществом нотариально удостоверенные протоколы адвокатских опросов руководителей спорных контрагентов, подтверждающие реальность проводимых хозяйственных операций. Должностные лица контрагентов от своего участия в руководстве не отказывались, факты заключения контрактов и взаимодействия с обществом не оспаривали, дали письменные показания по фактам хозяйственных взаимоотношений с обществом.

В ходе налоговой проверки по требованиям налогового органа обществом на проверку были представлены все необходимые документы, подтверждающие взаимоотношения с контрагентами.

Как следует из материалов дела, отсутствует искажение сведений в первичных документах (форма КС-2 - акт о приемке выполненных работ, форма КС-3 - справка о стоимости выполненных работ и другие документы, применяемые в строительной сфере при выполнении строительно-монтажных работ), в том числе, сведения об объемах выполненных работ, количестве материалов для выполнения работ (формы КС-2 и КС-3 - это акт о приемке и справка о стоимости работ, применяемые в строительной отрасли, при осуществлении строительно-монтажных работ).

Доказательства взаимозависимости или подконтрольности между обществом и контрагентами налоговым органом не представлены.

Отсутствует совпадение IP-адресов между обществом и контрагентами.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом судами не учтено следующее.

В силу абзаца третьего пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту также – Постановление Пленума ВАС РФ № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 постановления Пленума ВАС РФ № 53, судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из положений п. 1 и 3 ст. 3, ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а также правовых позиций, изложенных в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, по общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

В названных случаях право на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение на расходы при исчислении налога на прибыль организаций может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны - раскрывшим в соответствии с требованиями пп. 6 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота, иной подход не отвечает принципам справедливости и правовой определенности, так как ставит налогоплательщика, не предоставившего документы на проверку, в более выгодное положение по сравнению с налогоплательщиком, предоставившим документы, от имени лица, осуществившего фактическое исполнение по сделке.

Сформированная практика рассмотрения споров о правильном применении положений ст. 54.1 НК РФ, также исходит из того, что в случаях, когда налогоплательщиком реально выполнены работы, однако в бухгалтерской и налоговой отчетности указывались фиктивные контрагенты, а не реальные подрядчики, имеет место создание искусственной ситуации, при которой совершенные сделки (их совокупность) формально соответствуют требованиям закона, но фактически направлены только на получение налоговой выгоды.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

            Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

            Одними из основополагающих принципов судопроизводства в арбитражном суде являются равноправие сторон и состязательность (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно), на основании которых:

            - стороны пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений;

            - каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

            При этом арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон; сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, оказывает содействие сторонам в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.      

            В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

            Согласно пункту 2 статьи 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

            Исходя из пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об установленных им обстоятельствах; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства.           

            Согласно статье 71 (части 1, 2, 4, 5, 7) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

            Исходя из данных норм арбитражного процессуального закона следует, что при представлении доказательств и заявлении ходатайств стороны пользуются равными правами; суд, осуществляя руководство процессом, обеспечивает баланс интересов сторон в судебном разбирательстве и не  вправе своими действиями ставить одну из сторон в преимущественное положение; судебные акты, принимаемые судом, в том числе при разрешении ходатайств сторон, должны быть мотивированы и обоснованы; арбитражный суд обязан оценить все представленные доказательства каждое в отдельности и в их совокупности, при этом ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы для суда.

            Кассационная коллегия приходит к выводу о том, что оценка доказательств арбитражными судами первой и апелляционной инстанций сопряжена с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, доказательства оценены выборочно, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления, ввиду следующего.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, Инспекцией по итогам выездной налоговой проверки установлено неправомерное применение вычетов по НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по взаимоотношениям Заявителя с ООО «Рекультивация карьеров», ООО «РТ Групп», ООО «Вектор», ООО «Вектор плюс», ООО «Современные технологии».

Заявитель кассационной жалобы указывает на неисследование судами первой и апелляционной  инстанций совокупности доказательств по делу, к которым относятся в том числе: 

1)     Договоры с ОАО «Мосинжпроект» от 30.07.2014 № 213-0614-ЗПРН-1/Н и№ 227-0614-ЗП-1/Н, по условиям которых необходимо именно с ним согласовывать не менее чем за 7 дней до начала выполнения работ субподрядчиков, выполняющих работы на объектах, а также представлять списки (т. 34 л.д. 124, л.д. 135).

2)  Письмами ОАО «Мосинжпроект» от 23.09.2022 № 1-193-79660/2022 и от 23.06.2020 № 1-205-47386/2020 сообщено об отсутствии взаимоотношений со спорными контрагентами Заявителя в 2017-2019 гг. (т. 34 л.д. 1-3).

3)  Пропуска на сотрудников спорных контрагентов на объекты АО «Мосинжстрой» не выдавались. В заявках на перемещение строительных отходов числятся ПАО «Моспромстрой» и ООО «Моспромстрой М», спорные контрагенты не числятся (т. 28 л. 12-20, 21-44, 45, 46, 47-54).

4)  Письмо ГУ МВД России по вопросам миграции, согласно которому спорные контрагенты разрешения на привлечение иностранной рабочей силы не оформляли (т. 32 л.д. 23).

5) Штат сотрудников ООО «Моспромстрой М» более 700 единиц (т. 36, л.д. 89-113),

6) У спорных контрагентов: ООО «РТ Групп», ООО «Вектор плюс», ООО «Вектор», ООО «Рекультивация карьеров» - в проверяемом периоде 2-НДФЛ направлены на 4 человек (т. 14. л.д. 64, т. 12. л.д. 69, т. 12 л.д. 70, т. 13 л.д. 98, т. 36 л.д. 137). У ООО «Современные технологии» по сведениям 2-НДФЛ в 2017 году 4 чел., 2018 - 14 чел., в 2019 году - 64 чел. (в т.ч. сотрудники Заявителя), в 2020 году - 3 чел. при этом средняя сумма НДФЛ от 1 до 3 тыс. р. (т. 9 л.д. 3, т. 36 л.д. 145).

7)  Согласно протоколам осмотра спорные контрагенты по месту государственной регистрации либо не располагались (т. 13 л.д. 18-21, 22-24, т. 13 л.д. 144, т. 27 л.д. 8, т. 9 л.д. 9-10 (10-11)), либо по сведениям ЕГРЮЛ сведения о них признаны недостоверными, либо вовсе исключены из ЕГРЮЛ (т. 10 л.д. 17, т. 11 л.д. 89, т. 13 л.д. 56, т. 9 л.д. 145, т. 14 л.д. 51).

8)  Письмом Прокуратуры г. Москвы сообщено, что ООО «Современные технологии» по адресу государственной регистрации не обнаружено (CD - диск к ходатайству от 04.10.2023 Папка: «8. Иные обстоятельства пункт 29»).

9)  По материалам встречных проверок документы, подтверждающие именно реальность выполнения работ (оказания услуг) не представлены (т. 7 л.д. 52, т. 13 л.д. 138, т. 9 л.д. 13-20), либо не истребовались по причине исключения из ЕГРЮЛ (т. 14 л.д. 51, т. 9 л.д. 145).

10) Трудовые договоры оформлены с ФИО5 по должности заместителя руководителя как от ПАО «Моспромстрой» (т. 33 л.д. 16), так и от ООО «Моспромстрой М» (т. 33 л.д. 9), который являлся участником ООО «Рекультивация карьеров» (CD - диск к ходатайству от 04.10.2023 Папка: Опись - «Согласованность действия» проверенного лица и спорных контрагентов» - пункт 6) что свидетельствует о взаимозависимости данных лиц.

11) Ранее работавшие в ПАО «Моспромстрой» (100 % учредитель ООО «Моспромстрой М») и в ООО «Моспромстрой М» лица впоследствии числятся у спорных контрагентов, например, не ограничиваясь:

-   ООО «Рекультивация карьеров» - ФИО6, ФИО7 в 2019 году получали доход в ПАО «Моспромстрой» (т. 7 л.д. 47,48, CD-диск к ходатайству о приобщении доказательств от 04.10.2023 путь: опись - 2. «Согласованность действия проверенного лица и спорных контрагентов» позиции 40 и 42),

-          ООО «Вектор плюс» - ФИО8 в 2018 году получал доход в ООО «Моспромстрой М» (т. 12 л.д. 70)

ООО «Вектор» - ФИО8 в 2018 году получал доход в ООО «Моспромстрой М» (т. 12 л.д. 70),

- ООО «РТ Групп» - ФИО8 - числится учредителем и участником (CD-диск к ходатайству о приобщении доказательств от 04.10.2023 путь: опись - 2. «Согласованность действия проверенного лица и спорных контрагентов» позиция 9),

12) Инспекцией указывалось, что по расчетным счетам (CD-диск к ходатайству о приобщении доказательств от 04.10.2023 путь: «Опись - 7. Обналичивание или возврат денежных средств»):

а)    денежные средства по цепочкам обналичиваются через банкоматы, либо перечисляются с назначением платежей в туристическое агентство, на отдых (CD-диск Приложение к ходатайству от 04.10.2023 путь: Опись - «7. Обналичивание или возврат денежных средств» - лист (банковская выписка) - позиции 35, 14, 11):

-   ООО «Современные технологии» - ООО «Стройэнергомонтаж» - ООО «Прогресс» -ООО «Геллион» - физические лица

-   ООО «Вектор плюс» - ООО «Эксподит» - физические лица

-   ООО «Вектор» - ООО «Лкжсгрупп» - физические лица

б) ООО «РТ Групп» оплачивает счета за электроэнергию перед АО «Мосэнергосбыт» за ООО «Моспромстрой М», что указывает на финансовую подконтрольность (CD-диск Приложение к ходатайству от 04.10.2023 путь: Опись - «7. Обналичивание или возврат денежных средств» - 2018-2020 - строки 74, 75).

13)  В выданных департаментом строительства разрешениях на перемещение грузов - в качестве транспортной компании осуществляющей перевозку значится либо сам Заявитель, либо ООО «Рекультивация карьеров» (т. 24 л.д. 1-7), при этом, в рейсах доставка груза осуществлялась транспортными средствами материнской компании Заявителя ПАО «Моспромстрой» с учетом договора аренды строй-механизмов от 06.09.2018 № 10-СУ между ПАО «Моспромстрой» и ООО «Рекультивация карьеров».

14)  Из показаний ФИО9 числящейся сотрудницей в ПАО «Моспромстрой» и в ООО «Рекультивация карьеров» следует, что последняя создана по указанию ФИО5, а заказчиками являлись ПАО «Моспромстрой» и ООО «Моспромстрой М» (т. 23 л.д. 66).

15)  Представленные Заявителем документы в виде папок с указанием субподрядчиков: ООО «Вектор», ООО «Современные технологии» не свидетельствуют о выполнении работ от имени спорных контрагентов, поскольку:

-   например, подписанные акты освидетельствования скрытых работ ФИО10 от 07.08.2018 № 1-1 (т. 24 л.д. 12), 10.08.2018 № 2-1 (т. 24 л.д. 19), 17.08.2018 № 2-3 (т. 24 л.д. 21, 23), 14.08.2018 № 7-1 (т. 24 л.д. 25) и другая документация подписаны им за несколько месяцев до получения дохода (2-НДФЛ) (т. 37 л.д. 69-70),

-   например, документы представленные Заявителем относительно выполнения работ от имени ООО «Современные технологии» подписаны после февраля 2019 года, то есть в момент отсутствия получения ФИО10 дохода в данной организации,

-   например, на титульных листах папок указан перечень лиц: Заказчик-генподрядчик: OA «Мосинжпроект», подрядчик «МИП-Строй № 1, Субподрядчик: ООО «Моспромстрой-опалубка» (Заявитель), Производитель работ: ООО «Вектор»», тогда как, на следующей странице указаны: «Заказчик- генподрядчик: АО «Мосинжпроект», Подрядчик ООО «МИП-Строй№ 1, Субподрядчик: ПАО «Моспромстрой», Производитель работ: ООО «Вектор», что указывает на противоречие сведений в представленной документации (т. 26 л.д. 69-70).

Заявителем представлены письма АО «Мосинжпроект» от 17.12.2019 № 1-645-96832/2019 (вх. в ПАО «Моспромстрой» от 17.12.2019 и в ООО «Моспромстрой-М» от 18.12.2019), от 26.02.2020 № 1-645-14196/2020, согласно которым АО «Мосинжпроект» не возражает против заключения с ООО «Совеременные технологии» договора на выполнение работ по устройству буронабивных свай на объектах «Электродепо «Владыкино» (расширение» и «Электродепо «Нижегородское» (реконструкция)».

16) Представленные Заявителем письма от АО «Мосинжстрой» (т. 27 л.д. 51) о согласовании ООО «Стройбрик» и ООО «Современные технологии» (т. 26 л.д. 68,69) не свидетельствуют о факте выполнения работ, поскольку Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-12146/2023 (т. 36 л.д. 109) ООО «Стройбрик» признано организацией не ведущей реальной деятельности, котирующейся на Воронежской площадке по обналичиванию денежных средств, а ООО «Современные технологии» впоследствии не выполняли работы на объектах АО «Мосинжстрой», что подтверждается соответствующими письмами (т. 34 л.д. 1-3).

Также заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что именно на заявителя возложена обязанность по доказыванию реальности взаимоотношений со спорными контрагентами. Соглашаясь с предположительными рассуждениями Заявителя о возможной реальности поставки и работ от имени спорных контрагентов, суды не проверили реальность (нереальность) взаимоотношений на основании совокупности доказательств; выводы судов первой и апелляционной инстанций в указанной части предположительны и противоречивы. Инспекцией приведены ссылки на нормативные правовые акты, согласно которым выдача перечисленных разрешений носит заявительный порядок и свидетельствует именно о наличии права на выполнение работ (услуг), а не о выполнении спорных работ (оказании услуг) в будущем, что не проверено со стороны судов с учетом совокупности доказательств.

Кроме того, заявителем кассационной жалобы - Инспекцией указано, что заявителем в суд первой инстанции представлены документы, которые не являлись предметом исследования ни при рассмотрении возражений на акт налоговой проверки, ни при досудебном урегулировании спора, а именно: объяснения ФИО11, ФИО12, ФИО8, ФИО13. - лиц, числившихся по сведениям ЕГРЮЛ в качестве руководителей спорных контрагентов. Доводы Инспекции о необходимости выяснения судами уважительности представления заявителем документов непосредственно в суд, минуя налоговые органы, судами оставлены без исследования и оценки. Кроме того, Инспекцией приводились доводы о сомнительном содержании протоколов опросов представленных Заявителем непосредственно в суд по мотиву единообразного оформления и с приведенным анализом конструкций текста, составленных в одну и ту же дату что свидетельствует о не выполнении спорных работ, а о подконтрольности опрашиваемых адвокатом самому Заявителю.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, по результатам совокупности проведенных мероприятий налогового контроля и полученных доказательств Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом с участием Спорных контрагентов создан фиктивный документооборот, работы выполнены собственными силами Общества либо иными реальными исполнителями. Таким образом, в рамках выездной налоговой проверки Заявителя Инспекцией установлено и документально подтверждено создание Обществом с участием Спорных контрагентов формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой экономии. Следовательно, Обществом не соблюдены условия, предусмотренные статьей 54.1 НКРФ.

Вопреки статьям 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследование и оценка данных доказательств судами не произведены; выводы судов основаны на выборочной оценке доказательств; в основу судебных актов положены объяснения заявителя и представленные им доказательства; выводы судов являются предположительными и бездоказательными (в частности, выводы судов о привлечении контрагентами налогоплательщика субподрядчиков основаны только на предположениях в отсутствие в имеющихся в деле доказательствах каких-либо сведений о привлечении субподрядчиков).

Вместе с тем, вышеизложенные обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проверки, при их подтверждении в судебном разбирательстве могут свидетельствовать о том, что спорные контрагенты являются техническими звеньями и о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды при применении налоговых вычетов по НДС и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Приведенные Инспекцией обстоятельства и доказательства не получили надлежащей оценки судов; мотивы, по которым вышеизложенные доводы отклонены, в судебных актах не приведены; оценка обстоятельств, приведенных инспекцией в обоснование доводов, судами не осуществлена.

Кроме того, действительно в соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002  № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Вместе с тем судами не учтено, что ни в уголовном, ни в гражданском, ни в арбитражном процессе опрос адвокатом указанных лиц не поименован в числе доказательств (в частности, в главе 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует норма, допускающая в качестве доказательства опрос адвоката).

Следовательно, сам по себе опрос адвоката не может быть положен в основу судебного решения в арбитражном процессе; сведения, полученные в результате опроса адвокатом соответствующего лица, становятся доказательством только после допроса указанного лица в качестве свидетеля в арбитражном процессе (статья 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций со ссылкой на сведения, полученные в результате опроса адвокатом контролирующих контрагентов налогоплательщика лиц, сделана при неправильном применении норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления.   

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. 

При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств (пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако данное требование судами не выполнено, имеющиеся в деле доказательства оценивались в отдельности и выборочно, а не в совокупности и взаимной связи, что привело к тому, что доводы и возражения инспекции и представленные ей доказательства не получили должной оценки применительно к фактическим обстоятельствам дела и положениям налогового законодательства.

При этом в случае, если налоговый орган представляет доказательства того, что хозяйственные операции с заявленными налогоплательщиком контрагентами не осуществлялись и не могли осуществляться, суды не могут ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должны оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых решении, постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло привести к принятию неправильного решения, постановления и является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела в части удовлетворения заявленных требований, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты в части признания недействительным решения ИФНС России № 10 по г. Москве от 15.11.2022  № 21-04/3425, считает необходимым направить настоящий обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части суд кассационной инстанции оставляет решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 мая 2024 года по делу № А40-93339/2023 без изменения.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления и возражений относительно заявленных требований.   

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 мая 2024 года по делу № А40-93339/2023 в части признания недействительным решения ИФНС России № 10 по г. Москве от 15.11.2022  № 21-04/3425,- отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 мая 2024 года по делу № А40-93339/2023,- оставить без изменения.

Председательствующий-судья                                                        А.А. Дербенев 

Судьи                                                                                                 О.В. Каменская

                                                                                                            Е.Ю. Филина