АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru, 

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-22700/2019

город Кемерово

30 января 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 23 января 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 30 января 2020 года. 

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.                 при ведении аудиозаписи и протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Санкт-Петербург

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово

о признании недействительным решения по делу № 109/Р-2018 от 12.07.2019 и предписания от 12.07.2019, 

третье лицо: ФИО2, город Санкт-Петербург,

при участии:

от заинтересованного лица: ФИО3 -  начальник отдела судебной и правовой работы (доверенность от 01.04.2019 № 650, паспорт), ФИО4 -  главный специалист-эксперт отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков (доверенность от 18.04.2019 №654, удостоверение),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» (далее – ООО «Аксель-Моторс Север», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС, заинтересованное лицо) по делу № 109/Р-2018 от 12.07.2019 и предписания от 12.07.2019. 

В обоснование заявления указано, что  в действиях ООО «Аксель-Моторс Север» отсутствует вина, смс-реклама распространялась обществом на указанный номер в соответствии с требованиями законодательства, при наличии предварительного согласия  на рассылку. Согласие ФИО5 получено на  рекламном мероприятии,  информацией о том, что  абонентский номер +7******2277 принадлежит  иному лицу,  общество не располагало. 

В предварительное судебное заседание 20.11.2019 заявитель явку не обеспечил.

Представители заинтересованного лица против удовлетворения заявления возразили указав, что согласие абонента ФИО2, которому принадлежит телефонный номер +7******2277, на получение рекламных смс-сообщений от ООО «Аксель-Моторс Север» отсутствует. Оспариваемые решение и предписание выданы комиссией Кемеровского УФАС в пределах предоставленных полномочий, не нарушают права и законные интересы общества в экономической сфере.

Определением суда от 20.11.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2, дело назначено к судебному разбирательству на 16.12.2019.

В связи с отсутствием в материалах дела  доказательств  надлежащего  извещения  ФИО2  о времени и  месте рассмотрения спора определением суда от 20.12.2019 судебное разбирательство отложено на 23.01.2020.

В судебное заседание 23.01.2020 заявитель явку представителя не обеспечил, заявлений, ходатайств не представил.

Представители Кемеровского УФАС поддержали возражения, изложенные ранее, полагают, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей заинтересованного лица, суд установил следующее.

Федеральной  антимонопольной службой в адрес  Кемеровского УФАС 12.11.2018  направлены для рассмотрения письма   граждан о нежелательной SMS-рекламе,   поступившие по электронной  почте в  период с  29.10.2018 по 23.11.2018, в том числе    письмо ФИО2  №ВХ 033940  (письмо ФАС России  от 29.11.2018 №АК/976127/18).

Согласно обращению ФИО2, им   получено на мобильный телефон (номер +7******2277) нежелательное сообщение (реклама), согласие на получение которого, абонент не давал.

В целях проверки информации, содержащейся в обращении, Кемеровское УФАС направило запрос в ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», в ответ на который ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» сообщило, что по результатам проверки установлено, что 10.11.2018 в 15:32 направление смс-сообщения абоненту +7******2277 от отправителя «AxcelMotors» осуществляла компания ООО «СМС Трафик», с которой заключен договор №225/SMS-BULK от 01.06.2015.

В соответствии с пунктом 3.2.8 договора от 01.06.2015 №225/SMS-BULK, заключенным между ОАО «Санкт-Петербург Телеком» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик), заказчик обязуется инициировать sms-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов исполнителя, которые выразили заказчику или клиентам заказчика свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента на получение SMS-MT-сообщений с соответствующим сервисом.  Всю ответственность  за содержание, достоверность и  происхождение сервисов (информации) несет ООО «СМС Трафик», включая установление  лица,  в  интересах которого осуществляется смс-рассылка (п.п. 6.1, 6.2, 6.4 договора). 

Определением от 20.12.2018 Кемеровским УФАС возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «СМС Трафик».

В ответ на указанное определение ООО «СМС Трафик» 30.01.2019 исх. № А18-19 указало, что в соответствии с договором № 486/13, заключенным ООО «СМС Трафик» (исполнитель) с ООО «Мобайл Парк» (заказчик), исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом (пункт 2.1 указанного договора).

В соответствии с пунктом 5.3 договора от 25.11.2013 № 486/13 ответственность за содержание исходящих от ООО «Мобайл Парк» сообщений несет сам заказчик, в связи с чем, комиссия Кемеровского УФАС пришла к выводу о замене ненадлежащего ответчика - ООО «СМС Трафик» надлежащим - ООО «Мобайл Парк».

В  пояснениях от 07.03.2019 исх. № 2019030703 ООО «Мобайл Парк» указало, что действуя во исполнение договора технической поддержки, обеспечило техническое подключение клиента ПАО «МТС» к услуге «МТС Коммуникатор» и не осуществляло непосредственно изготовление и распространение рекламы. Действия, совершенные в целях доведения рекламы до потребителя были осуществлены клиентом ПАО «МТС» «AxcelMotors», который пользуясь услугой «МТС Коммуникатор», осуществил отправку смс-сообщений на телефонный номер +7******2277.

Определением от 07.05.2019 Кемеровское УФАС произвело замену ответчика на ПАО «МТС», рассмотрение дела отложено.

Во исполнение указанного определения ПАО «МТС» пояснило, что не формировало и не согласовывало ни сам текст указанного в определении SMS-сообщения, ни списка его рассылки, и не предпринимало никаких действий, направленных на организацию распространения рекламы, указанной в сообщении, в том числе не совершало самостоятельно на абонентский номер +7******2277 рассылку SMS-сообщения такого характера.

Кроме того, ПАО «МТС» указало, что SMS-сообщение было направлено на абонентский номер +7******2277  от компании ООО «Аксель-Моторс Север» в рамках подключенной услуги «МТС Коммуникатор» к договору на оказание услуг связи №178348568788 (переоформлен на ООО «Аксель-Моторс Север» в соответствии с заявлением и актом приема-передачи прав и обязанностей от 20.04.2015. Услуга «МТС Коммуникатор» была подключена обществу на абонентский номер с выделением нейминга «AxselMotors». 06.03.2019 договор на оказание услуг связи № 178348568788 расторгнут на основании заявления ООО «Аксель-Моторс Север», в настоящее время услуги связи не оказываются.

С учетом данного обстоятельства, рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС произвела замену ненадлежащего ответчика надлежащим - ООО «Аксель-Моторс Север».

По  результатам   рассмотрения дела №109/Р-2018  Комиссией Кемеровского УФАС  установлено  следующее. 

10.11.2018 в 15 часов 32 минуты  на абонентский номер +7******2277   от  абонента «AxselMotors» поступила  информация следующего содержания: «Пять черных BMV 320i xDrive M Sport  по кодовому слову «BlakFriday» из особого списка. Только  3 дня. Даже очень хорошее  предложение  можно сделать еще лучше Тел 78124457153».  

ООО «Аксель-Моторс Север» представлена копия анкеты, с указанием номера телефона +7******2277, которая подписана  от имени физического лица ФИО5,  содержащая согласие на осуществление действий в отношении персональных данных, включая, сбор, хранение, использование, распространение (в том числе передачу третьим лицам), предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, для предоставления информации о товарах и услугах, которые потенциально могут представлять интерес. 

Вместе с тем  согласно регистрационной  форме   договора  ОАО «Санкт-Петербург Телеком» абонентский номер +7******2277  выделен ФИО2

Решением  Комиссии Кемеровского УФАС  от 12.07.2019  ООО «Аксель-Моторс Север» признано  нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  "О рекламе"  (далее - Закон о рекламе) при распространении  рекламы посредством смс-сообщения (120.11.2018 в 15 часов 32 минуты) без согласия абонента +7******2277;  материалы  дела  переданы   для возбуждения  дела  об административном правонарушении,  предусмотренном частью  1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях. 

Обществу  выдано  предписание от 12.07.2019 о прекращении нарушений законодательства Российской    Федерации  о  рекламе,  в соответствии с которым ООО «Аксель-Моторс Север»   обязано в 30-дневный срок  со дня  получения предписания  прекратить нарушения  части 1 статьи 18   Закона о рекламе, а  именно:   прекратить распространение  рекламы посредством  смс-сообщений  без согласия  абонента  +7******2277.  

Не согласившись с указанным решением Кемеровского УФАС, а также с выданным на основании указанного решения предписанием, ООО «Аксель-Моторс Север» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198  Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации (далее -  АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона о рекламе предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Рекламодателем  признается  изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;   рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 7 статьи 3  Закона о рекламе). 

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Положениями части 1 статьи 44.1  Федерального закона  от 07.07.2003 N 126-ФЗ  "О связи" (далее -  Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. 

Согласно пункту  15  Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"  под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель.

Из содержания   положений  статьи  18 Закона о рекламе,  статьи  44.1  Закона о связи,  пункта 15  Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"  следует, что  распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи  допускается  при  наличии предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением  указанных требований.

Обществом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица – абонента. Документы, свидетельствующие о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, осуществления контроля за рассылкой на предмет ее законности и обоснованности, в   материалах дела отсутствуют. 

При указанных обстоятельствах    вывод   Комиссии Кемеровского УФАС  о том, что  реклама ООО «Аксель-Моторс Север» в виде смс-сообщения, направленного  на  абонентский номер +7******2277, не соответствует требованиям Закона о рекламе,  является правомерным. 

Оспариваемые  решение  и  предписание антимонопольного органа  приняты  в пределах предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов заявителя, не создают препятствий для реализации заявителем его прав,  направлены  на устранение допущенного нарушения требований законодательства.

Основания  для признания недействительными оспариваемых актов  отсутствуют. 

Заявление ООО «Аксель-Моторс Север» удовлетворению не подлежит. 

Расходы от уплаты государственной пошлины относятся на заявителя (ст. 110  АПК РФ).

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181,  201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленного требования отказать. 

Расходы от  уплаты государственной пошлины отнести на заявителя. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.  Апелляционная жалоба  подается через  Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Ю.Ю. Кормилина