Четвертый арбитражный апелляционный суд 

ул. Ленина 100б, Чита, 672000,

http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А10-997/2016

03 июля 2017 года

г. Чита

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Монаковой О.В., судей Даровских К.Н., Барковской О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Читаэнергосбыт» в лице территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» и акционерного общества «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» в лице филиала «Забайкальский» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 декабря 2016 года по делу №А10-997/2016 по иску открытого акционерного общества «Читаэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672010, 

<

...>) в лице территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» к акционерному обществу «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672027, 

<

...>) в лице филиала «Забайкальский» о взыскании с учетом принятого судом уточнения задолженности по оплате электрической энергии, потребленной в период с ноября 2015 года по январь 2016 года в размере 11 482 483 руб. 01 коп., договорной неустойки за период с 19.12.2015 по 22.11.2016 в размере 71 641 784 руб. 15 коп., с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности, процентов по денежному обязательству за период с 19.12.2015 по 10.05.2016 в размере 2 727 999 руб. 65 коп., третьи лица акционерное общество «Оборонэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 119160, 

<

...>) и акционерное общество «Оборонэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 119160, г. Москва, Забайкальский край, ул. Знаменка 19) (суд первой инстанции: Молокшонов Д.В.)

В судебном заседании 19.06.2017г .объявлялся перерыв до 26.06.2017г. до 11 часов 05 минут.

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

до перерыва

от АО «ГУ ЖКХ»– ФИО2, представитель по доверенности от 31.10.2016г.; от АО «Читаэнергосбыт» - ФИО3, представитель по доверенности от 09.03.2017г.

после перерыва:

от АО «ГУ ЖКХ»– ФИО4, представитель по доверенности от 31.10.2016г., от АО «Читаэнергосбыт» - ФИО3, представитель по доверенности от 09.03.2017г.

установил:

Акционерное общество «Читаэнергосбыт» в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к акционерному обществу «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» о взыскании с учетом принятого судом уточнения задолженности по оплате электрической энергии, потребленной в период с ноября 2015 года по январь 2016 года в размере 11 482 483 руб. 01 коп., договорной неустойки за период с 19.12.2015 по 22.11.2016 в размере 71 641 784 руб. 15 коп., с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности, процентов по денежному обязательству за период с 19.12.2015 по 10.05.2016 в размере 2 727 999 руб. 65 коп.

Определениями суда от 01 июля 2016 года и от 20 октября 2016 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Оборонэнерго» и акционерное общество «Оборонэнергосбыт».

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 декабря 2016 года взыскана с ответчика акционерного общества «Главное управление жилищно- коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» в пользу истца акционерного общества «Читаэнергосбыт» в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» 18 401 967 руб. 96 коп., из которых: - 8 515 654 руб. 77 коп. – сумма долга, - 7 437 572 руб. 36 коп. – сумма пени, - 2 446 740 руб. 83 коп. – проценты по денежному обязательству, - 2 000 руб. – расходы истца по уплате государственной пошлины. Взысканы с ответчика акционерного общества «Главное управление жилищно- коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» в пользу истца акционерного общества «Читаэнергосбыт» в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты за каждый день просрочки начиная с 23.11.2016 по день фактической уплаты долга 8 515 654 руб. 77 коп. В оставшейся части иска отказано. Взыскана с истца акционерного общества «Читаэнергосбыт» в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» в доход федерального бюджета 157 140 руб. – сумма государственной пошлины. Взыскана с ответчика акционерного общества «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» в доход федерального бюджета 40 860 руб. – сумма государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обжаловал его в апелляционном порядке. 

Заявитель в своей апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части уменьшения размера задолженности и в части снижения неустойки, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не в полной мере исследован вопрос о фактическом моменте получения ответчиком во владение и пользование спорных котельных № 517 и № 839 и, соответственно, вывод о невозможности взыскания стоимости безучётного потребления по актам сделан преждевременно.

 Согласно договору от 08.10.2015 №1/75/2251, распоряжению Правительства Российской Федерации от 11.07.2015 № 1089-р и приказу директора Департамента имущественных отношений МО РФ от 01.10.2015 № 2251, АО «ГУ ЖКХ» являлось фактическим владельцем объектов электропотребления как минимум с 01.10.2015.

 Между тем, судом первой инстанции на основе исследования и оценки государственного контракта от 21.09.2015 № 4-ВКХ и письма ОАО «РЭУ» от 29.10.2015 № 2270, сделан вывод о владении ответчиком котельными № 517 и № 839 с 01.11.2015. Судом в обжалуемом решении не дано никакой правовой оценки письму АО «ГУ ЖКХ» от 21.10.2015 № 88, поступившее истцу 21.10.2015 № 32339. Противоречия между доказательствами судом не устранены. Контррасчёт иска ответчик в суд не представлял.

Суд первой инстанции был не вправе переквалифицировать требования истца, поскольку избрание того или иного способа защиты гражданских прав это исключительная компетенция истца (заявителя) по делу в силу статей 4, 41 и 49 АПК РФ. Право выбора предъявления того или иного вида неустойки отнесено к прерогативе истца и не может быть изменено судом. Избрание неверного способа защиты права является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска. Заявитель апелляционной жалобы мотивированно убеждён в ошибочности вывода суда первой инстанции об императивности пункта 2 статьи 37 Закона № 35-Ф3.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. 

Заявитель в своей апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что акты о без учётном потреблении электрической энергии №ЗБК/РБ/б.уч./2015/52 от 30 ноября 2015 года и акт №ЗБК/РБ/б.уч./2015/51 от 30 ноября 2015года подписаны не аффилированными лицами. Копии актов своевременно в адрес АО «ГУ ЖКХ» не направлены. На момент передачи котельных №839 №517 в безвозмездное пользование сетевой организацией ОАО «Оборонэнерго» произведен осмотр и были приняты установленным порядком представителями сетевой организацией и фактов без учтенного потребления ранее не было выявлено, приборы учета допущены без замечаний.

В осмотре электроустановок по данным котельным принимал участие главный инженер эксплуатационного участка ЭУ№ 066, который не был наделён полномочиями и правом подписи от заказчика ОАО « ГУ ЖКХ», кроме этого главный инженер не является ответственным за электрозяйство на ЭУ №066 и не мог объективно оценивать техническую сторону проводимой проверки (соответствие сечения проводников, токовые замеры и т.д). В адрес АО «ГУ ЖКХ» от представителей ОАО «Оборонэнерго» не поступали письменные предписания по устранению выявленных нарушений.

Учитывая, что к обязательствам, вытекающим из договора энергоснабжения, подлежат применению положения пункта 4 статьи 488 ГК РФ, правовых оснований для взыскания с ответчика в пользу истца процентов по статье 317.1 ГК РФ не имеется.

Истец в своих пояснениях на апелляционную жалобу ответчика указал о своем несогласии с доводами жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания. 

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом  первой  инстанции, 11.12.2015 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) подписан договор энергоснабжения № 311-00101, по условиям которого истец обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии ответчику, а ответчик в свою очередь обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1).

Договор подписан с протоколом разногласий в части преамбулы, пунктов 5.1 и 6.1 договора, реквизитов сторон. С учетом протокола разногласий действие договора распространено на правоотношения сторон, возникшие с 01.11.2015 по 31.10.2016.

Дополнительными соглашениями к договору объекты электроснабжения ответчика пополнялись дополнительными точками поставки.

Таким образом, перечень точек поставки и расчетных приборов учета электрической энергии ответчика согласован сторонами в приложении № 1 к договору с учетом дополнительных соглашений, порядок определения объема отпущенной электрической энергии и порядок расчетов согласован в разделах 3 и 4 договора.

Присоединение объектов ответчика к электрическим сетям подтверждается актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Пунктом 3.1 договора установлено, что определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точки поставки за расчетный период, осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в приложении № 1 к договору приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов систем учета.

При отсутствии приборов учета и в определенных Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, а также договором случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных названными положениями.

Случаи применения расчетных способов сторонами определены в пункте 3.6 договора, к числу которых отнесено безучетное потребление электрической энергии.

Истцом в обоснование объемов электрической энергии, отпущенной в спорный период, представлены ведомости об объемах переданной электроэнергии по электрическим сетям АО «Обороэнергосбыт», акты о неучетном потреблении при выявлении фактов безучетного потребления электрической энергии и акты осмотра электроустановок потребителя.

Как следует из представленных в материалы дела актов осмотра электроустановок потребителя и составленных актов о неучтенном потреблении № ЗБК/РБ/б.уч./2015/50 и № ЗБК/РБ/б.уч./2015/49, 31.10.2015 на объектах котельная № 517, котельная № 839 (ввод №1 и ввод №2) сетевой организацией АО «Оборонэнерго» установлен факт безучетного потребления в отношении потребителя ОАО «Ремонтно-эксплуатационное управление» (т. 2, л.д. 111, 119).

30.11.2015 АО «Оборонэнерго» произведен осмотр электроустановок потребителя и составлены акты о неучтенном потреблении № ЗБК/РБ/б.уч./2015/52 (т. 2, л.д. 116) и № ЗБК/РБ/б.уч./2015/51 (т. 2, л.д. 125) в отношении АО «ГУ ЖКХ».

Согласно актам на упомянутых выше объектах повторно выявлено безучетное потребление без изменения его способа.

На основании актов сетевой организацией произведен расчет объемов безучетного потребления.

В соответствии с актами: на объекте котельная № 517 безучетное потребление выразилось в подключении помимо прибора учета кабельной лини 0,4 кВ фидер «ВРУ №1» АВВГ 4х120;  на объекте котельная № 839 в подключении помимо прибора учета кабельной линии 0,4 кВ: фидер «Дымосос № 11» АВВГ 4х120; фидер «Насос №5» АВВГ 4х50, фидер «Насос № 11» АВВГ 4х120.

Расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии выполнен по пункту 2 приложения № 3 к Основным положениям.

Сетевой организацией стоимость безучетного потребления электроэнергии, допущенного в октябре и ноябре 2015 года, определена исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки каждого вводного провода (кабеля).

Согласно расчету объем безучетного потребления электрической энергии в октябре 2015 года (за 47 дней) составил: 131 772,96 кВтч по котельной № 517, 341 716,32 кВтч по котельной № 839.

Объем безучетного потребления электрической энергии в ноябре 2015 года (за 30 дней) составил:  84 110,4 кВтч по котельной № 517,  218 116,8 кВтч по котельной № 839.

Принимая во внимание пояснения сетевой организации о фактическом согласовании величины максимальная мощность энергопринимающих устройств только при подписании договора энергоснабжения в декабре 2015 года (акты разграничения подписаны 01.12.2015, т.3, л.д.99), суд правомерно посчитал верным расчет с использованием допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода.

Оценив условия контракта и приложений к нему, а также учитывая положения пункта 1 статьи 539 ГК РФ, суд полагает, что существенные условия, характерные для этого вида договора, в данном случае сторонами определены. В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор признается заключенным.

Согласно статье 541 ГК РФ количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о фактическом потреблении.

Согласно абзацу 13 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее Основные положения), безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением одного из расчетных способов, предусмотренных приложением № 3 к Основным положениям.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что судом первой инстанции не в полной мере исследован вопрос о фактическом моменте получения ответчиком во владение и пользование спорных котельных № 517 и № 839 подлежат отклонению, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая  оценка, более того они направлены на переоценку выводов суда первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у него отсутствуют правовые основания для отнесения на ответчика обязанности по оплате стоимости безучетного потребления электроэнергии, допущенного в октябре 2015 года, поскольку из буквального содержания актов следует, что потребление имело место иным лицом ОАО «Ремонтно-эксплуатационное управление», не имеющим отношения к ответчику.

Кроме того, из представленных ответчиком в судебном заседании 21.12.2016 государственного контракта № 4-ВКХ от 21.09.2015, письма ОАО «РЭУ» от 29.10.2015 № 2270 следует, что ответчик АО «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» приступило к оказанию услуг по теплоснабжению только с 01.11.2015 (стало фактическим владельцем объектов электропотребления).

В указанной части (131 772,96 кВтч по котельной № 517 + 341 716,32 кВтч по котельной № 839) в удовлетворении требований следует отказать.

Приборы учета по спорным вводам котельной № 839 и котельной № 517 были установлены в марте 2016 года.

Расчет стоимости безучетного потребления на указанных объектах за декабрь 2015 года и январь 2016 года произведен истцом по подпункту «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям №442 с учетом величины максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки

Объем безучетного потребления электрической энергии в декабре 2015 года за вычетом показаний приборов учета в спорный период составил: 186 000 кВтч по котельной № 517, 297 600 кВтч по котельной № 839.

Аналогичные объемы предъявлены истцом и за январь 2016 года.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, примененная при расчете установлена в приложении № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 26.01.2016, актах разграничения балансовой принадлежности сторон.

Суд признал произведенный расчет непротиворечащим Основным положениям № 442.

Необоснованного предъявления стоимости безучетного потребления судом не установлено.

Ответчиком возражений по расчету не заявлено, однако указано на нарушение процедуры установления факта безучетного потребления.

Свидетель ФИО5, пояснил, что составление актов осмотра, на основании которых истец обосновывает размер безучетного потребления электрической энергии, было осуществлено в ноябре 2015 года в два периода. График проведения осмотра приборов учета был предварительно направлен в сбытовые компании. При проведении осмотра был установлен срыв пломб с приборов учета, установленных на объектах ответчика котельная № 839 (ввод 2) и котельная № 517 (ввод 2).

Кроме того, акты о неучетном потреблении подписаны незаинтересованными лицами ФИО6 и ФИО7, что соответствует положениям пункта 193 Основных положений № 442. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Оснований для отказа в удовлетворении требований о взыскании стоимости безучетного потребления судом не установлено.

В силу изложенного, суд пришел к правомерному выводу, что у ответчика возникла обязанность по оплате стоимости безучетного потребления, имеющего место в период ноябрь 2015 года - январь 2016 года по объектам: котельная № 517, котельная № 839.

В оставшейся части объемы электрической энергии, предъявленные к взысканию с ответчика, истец обосновывает ведомостями сетевой организации АО «Оборонэнерго», отражающими показания приборов учета.

Ответчиком доказательств, опровергающих доводы истца и свидетельствующих об ином объеме потребленной электрической энергии, не представлено.

Объем электрической энергии, предъявленной к взысканию с учетом корректировочных счетов фактур, составил: за ноябрь 2015 года 5 279 361 кВтч; за декабрь 2015 года 4 891 871 кВтч; за январь 2016 года 5 061 136 кВтч.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

В пункте 4.4 контракта стороны определили, что стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается потребителем на основании полученных счетов -фактур до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Ответчиком обязательство по оплате полученной электрической энергии исполнено ненадлежащим образом.

С учетом частичной оплаты, истцом заявлено о взыскании 11 482 483 руб. 01 коп.

Расчет истца судом апелляционной инстанцией проверен.

Вместе с тем принимая во внимание отказ в удовлетворении требований в объеме 473 489,28 кВтч (131 772,96 кВтч по котельной № 517 + 341 716,32 кВтч по котельной № 839) по цене за 1 кВтч 5,31007 руб., а всего на сумму 2 966 828 руб. 24 коп. (с учетом НДС)., стоимость подлежащей взысканию электрической энергии составила: 8 515 654 руб. 77 коп. (11 482 483 руб. 01 коп. - 2 966 828 руб. 24 коп.).

Истец обратился с требованием о взыскании с ответчика пени за просрочку платежа в размере 71 641 784 руб. 15 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 5.3 договора сторонами достигнуто соглашение, что в случае нарушения сроков оплаты потребитель уплачивает штрафную неустойку в виде пени в размере 0,5 % от неоплаченной или несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки, исходя из размера, установленного договором.

Вместе с тем истцом не учтено, что в соответствии с пунктом 5 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее Закон № 35-ФЗ) и пунктом 2 Основных положений № 442, договор энергоснабжения, заключаемый с гарантирующим поставщиком, является публичным.

Согласно пункту 2 статьи 426 ГК РФ в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

В силу пункта 4 это статьи в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Пунктом 5 статьи 426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Указанные нормы направлены на необходимость обеспечения равенства потребителей соответствующих товаров, работ и услуг в их отношениях с лицом, осуществляющим деятельность на основании публичного договора, и на недопустимость создания для них дискриминационных условий.

Пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлены размеры законной неустойки, исходя из категории потребителей.

При этом суд исходит из разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» согласно которой при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Возможность применения этой нормы к правоотношения сторон, возникшим из заключенных договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров энергоснабжения до дня вступления в силу 307-ФЗ от 03.11.2015, установлена частью статьи 8 Федерального закона № ФЗ-307 от 03.11.2015 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов».

В силу изложенного, суд полагает необходимым применить неустойку, определенную абзацем 10 пункта 2 статьи 37 Закона № 35-ФЗ, в соответствии с которой управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Таким образом, пени за заявленный период подлежит начислению исходя из расчета суда первой  инстанции  (в пределах заявленных истцом периодов) составляет 7 437 572 руб. 36 коп.

Суд не нашел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении размера пени ниже, чем это установлено законом.

Учитывая ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате, требование о взыскании с ответчика пени за просрочку платежа подлежало правомерно удовлетворению в указанном размере.

Доводы истца о допустимости увеличения размера законной неустойки на основании пункта 2 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации являются необоснованными и подлежат отклонению.

В частности, указанной нормой предусмотрено, что размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Запрет на увеличение законной неустойки может быть как прямо выражен в законе, так и следовать из императивного характера нормы права, устанавливающей такую неустойку.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила. Вместе с тем в соответствии с пунктом 3 этого постановления при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Исходя из указанных разъяснений, применительно к публичному договору энергоснабжения норму пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике, устанавливающую законную неустойку за нарушение срока оплаты электрической энергии, несмотря на отсутствие в ней прямо выраженного запрета на увеличение размера законной неустойки, следует рассматривать как императивную и не допускающую возможности такого увеличения, поскольку императивность этой нормы вытекает из существа законодательного регулирования отношений, связанных с договорами энергоснабжения, и обусловлена необходимостью защиты интересов второй стороны публичного договора (потребителя), являющейся слабой стороной.

Кроме того, положение пункта 2 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации о возможности увеличения размера законной неустойки соглашением сторон может быть применено к тем соглашением, которые были заключены после вступления в силу закона, устанавливающего такую неустойку, поскольку только в этом случае стороны соответствующего соглашения, осознавая наличие установленной законом неустойки, сознательно предусматривают увеличение ее размера. В рассматриваемой ситуации договор был заключен сторонами ранее вступления в силу изменений, внесенных в Закон об электроэнергетике Федеральным законом от 03.11.2015 № 307-ФЗ, в связи с чем при заключении договора они не могли учесть положения этого закона.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.12.2016 по делу №А10-888/2016.

Удовлетворяя требование истца о присуждении пени по день фактического исполнения обязательства по оплате задолженности за тепловую энергию, отпущенную в период с ноября 2015 года по январь 2016 года, поскольку по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации суд исходил из того, что истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства расчёт суммы пени, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами. При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета пени, что обоснованно.

Суд первой инстанции в дополнение к процентам по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, носящим природу ответственности, кредитор по такому денежному обязательству вправе рассчитывать еще и на законные проценты, начисляемыми за период пользования денежными средствами на просроченный долг. В этой связи суд доводы ответчика об отсутствии оснований для применения ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонил.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания процентов, начисленных по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, не основаны на нормах права.

Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 42-ФЗ) в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации внесены изменения, которые вступили в силу с 01.06.2015.

В соответствии с пунктом 1 статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор по денежному обязательству, сторонами которого являются коммерческие организации, имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными 5 средствами. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (законные проценты).

Согласно пункту 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 01.06.2015 Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, к обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III).

Статья 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации включена законодателем в подраздел 1 «Общие положения об обязательствах». Таким образом, положения статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат применению лишь к тем обязательствам, в которых нет специальных правил по взиманию процентов.

В пункте 4 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда покупатель не исполняет обязанность по оплате переданного товара в установленный договором срок и иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации или договором купли-продажи, на просроченную сумму подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации со дня, когда по договору товар должен был быть оплачен до дня оплаты товара покупателем. Договором может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом.

В пункте 54 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 (далее – Постановление № 7) разъяснено, что, когда покупатель своевременно не оплачивает товар, переданный по договору купли-продажи, в том числе поставленные через присоединенную сеть электрическую и тепловую энергию, газ, нефть, нефтепродукты, воду, другие товары (за фактически принятое количество товара в соответствии с данными учета), к покупателю в соответствии с пунктом 3 статьи 486, первым абзацем пункта 4 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется мера ответственности, установленная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации: на сумму, уплата которой просрочена, покупатель обязан уплатить проценты со дня, когда по договору товар должен быть оплачен, до дня оплаты товара покупателем, если иное не предусмотрено Гражданского кодекса Российской Федерации или договором купли-продажи.

В силу пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения относится к отдельным видам договора купли-продажи и к нему 6 применяются правила, предусмотренные для купли-продажи, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этом виде договора.

Таким образом, в рассматриваемых правоотношениях право на законные проценты возникает у кредитора только в случаях, предусмотренных договором.

С учетом того, что норма статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации является специальной по отношению к общей норме статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если денежное обязательство возникло из отдельных видов договора купли-продажи (энергоснабжение, поставка) и договором не предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты начиная со дня передачи товара продавцом, проценты по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не начисляются.

В данном договоре соответствующее условие отсутствует.

Следовательно, оснований для применения к возникшим правоотношениям сторон положений статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имелось.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит частичной  отмене в соответствии с п.п. 3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований судебные расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами в порядке абзаца 2 части 1 статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением от 10 марта 2017 года Четвертый арбитражный апелляционный суд, удовлетворив заявленное ходатайство, предоставил акционерному обществу «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» в лице филиала «Забайкальский» отсрочку уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на сумму 3000 рублей до её рассмотрения по существу, в связи с чем государственная пошлина подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета. 

Государственная пошлина по настоящему иску (с учетом уточнения) в соответствии с п. п. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ составляет 200 000 руб.

Учитывая, что иск удовлетворен на 18,6% 81,4%, госпошлины относятся на истца и 18,6 % на ответчика. Следовательно, истцу надлежит оплатить в федеральный бюджет 165282,6 руб., а возместить 37717,40 руб. за счёт ответчика в федеральный бюджет су учетом расходов по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 декабря 2016 года по делу №А10-997/2016 отменить в части.

Взыскать с акционерного общества «Главное управление жилищно- коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672027, 

<

...>) в пользу акционерного общества «Читаэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672010, 

<

...>) в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» 8 515 654 руб. 77 коп. – сумма долга, 7 437 572 руб. 36 коп. – сумма пени за период с 19.12.2015г. по 22.11.2016г., 2000 руб. – расходы истца по уплате государственной пошлины.

Взыскать с ответчика акционерного общества «Главное управление жилищно- коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672027, 

<

...>) в пользу истца акционерного общества «Читаэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672010, 

<

...>) в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты за каждый день просрочки начиная с 23.11.2016 по день фактической уплаты долга 8 515 654 руб. 77 коп.

В оставшейся части иска отказать.

Взыскать с истца акционерного общества «Читаэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672010, 

<

...>) в лице Территориального подразделения «Энергосбыт Бурятии» в доход федерального бюджета 165 282,6 руб. – сумму государственной пошлины.

Взыскать с ответчика акционерного общества «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» в лице обособленного подразделения «Забайкальское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 672027, 

<

...>) в доход федерального бюджета 37 717,40 руб. – сумма государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийО.В. Монакова

СудьиК.Н. Даровских

О.В. Барковская