АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1247/2021

08 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Мельниковой Н.Ю., Никитина Е.О.

при участии:

от ООО «СМК В-три»: ФИО1, представитель по доверенности                 от 24.08.2020 б/н;

от МБУ Анивский «ОКС»: ФИО2, представитель                                    по доверенности от 11.03.2021 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы муниципального бюджетного учреждения «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа, общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания В-три»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2020

по делу №  А59-6026/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания В-три»

к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа

о взыскании убытков и неустойки 

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания В-три» (далее – ООО «СМК В-три»; ОГРН 

<

***>,               ИНН 

<

***>, адрес: 693005, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области                   с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (далее – учреждение, МБУ Анивский «ОКС»; ОГРН 

<

***>,                                 ИНН 

<

***>, адрес: 694030, Сахалинская область, 

<

...>) о взыскании 35 988 397,27 руб., в том числе                 2 162 204,56 руб. штрафа, 11 909 422,71 руб. убытков в виде платы за банковскую гарантию, 21 087 030 руб. убытков в виде упущенной выгоды – неполученной сметной прибыли, 829 740 руб. расходов на охрану объекта                (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 08.07.2020 в удовлетворении иска отказано в полном объеме. 

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                               от 23.12.2020 решение от 08.07.2020 изменено, с МБУ Анивский «ОКС» взыскано 6 426 006 руб., составляющих 5 954 711 руб. платы за банковскую гарантию, 471 295 руб. расходов на охрану объекта. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами ООО «СМК В-три»                      и МБУ Анивский «ОКС» обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

ООО «СМК В-три» в своей кассационной жалобе обжалует решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции                   в части отказа в удовлетворении исковых требований, приводит доводы                    о наличии оснований для взыскания убытков в виде платы за банковскую гарантию в сумме 11 909 422,71 руб., убытков в виде упущенной выгоды                в сумме 21 087 030 руб., расходов на охрану объекта в сумме 829 740 руб., штрафа в размере 2 162 204,56 руб. Указывает на то, что частичное удовлетворение искового требования о взыскании убытков в виде платы                 за банковскую гарантию не соответствует правовой позиции, изложенной                   в пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных                      с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) (далее – Обзор), пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); предоставление банковской гарантии являлось условием заключения контракта. Обращает внимание на то, что при отказе во взыскании упущенной выгоды судами не учтены пункт 5 статьи 393 ГК РФ, пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7                   «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановления Пленума № 7). В связи с чем просит решение и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

В свою очередь МБУ Анивский «ОКС» в обоснование доводов кассационной жалобы указывает на недоказанность причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика и возникшими убытками; отсутствие со стороны истца попыток по возврату части комиссии в рамках договора банковской гарантии, что является его правом. Считает, что отчет истца по проводкам по охране объекта не является надлежащим доказательством факта несения расходов на охрану объекта. Указывает на то, что истцом не представлено платежных поручений как надлежащих доказательств, подтверждающих факт несения расходов. В связи с чем просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В отзыве МБУ Анивский «ОКС» просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы общества ООО «СМК В-три». В свою очередь                   ООО «СМК В-три» отзыв на кассационную жалобу МБУ Анивский «ОКС» не представило.

В судебном заседании кассационной инстанции представители                       ООО «СМК В-три» и МБУ Анивский «ОКС» привели свои правовые позиции, дав соответствующие по ним пояснения. 

В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции в части. Таким образом, предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является постановление суда апелляционной инстанции.

Проверив законность постановления суда апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                  ООО «СМК В-три» (подрядчик) и МБУ Анивский «ОКС» (заказчик)                    по результатам открытого конкурса заключен договор от 16.02.2015 № 76/14-Д на строительство объекта: «Крытый каток с искусственным льдом                       в г. Анива» (договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта в соответствии с техническим заданием заказчика, в срок, установленный календарным планом-графиком выполнения работ, а заказчик обязался обеспечить контроль хода выполнения работ, произвести приемку и оплатить выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные договором.

Цена договора определяется по итогам проведения открытого конкурса в соответствии с протоколом и составляет 432 440 912 руб., включая НДС, является твердой и определяется на весь срок выполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством (пункты 2.1, 2.3 договора), включает все затраты подрядчика на поставку, транспортировку материалов, изделий, оборудования необходимого для выполнения работ, стоимость работ, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникающие у подрядчика в рамках исполнения договора.

Срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, оборудования и изделий) установлен в пункте 3.1 договора – 24 месяца с даты, следующей за датой вступления договора в силу.

Согласно пункту 10.6 договора подрядчик вправе начислить заказчику пеню за просрочку исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором. Пени начисляются в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня следующего после дня истечения срока исполнения обязательств. За ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по настоящему договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, поставщик взыскивает штраф в размере 0,5 процентов от цены договора, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

В целях обеспечения исполнения обязательств по договору                        ООО «СМК В-три» 12.02.2015 заключило с ОАО «Объединенный Кредитный Банк» (Банк) договор № 0018955 о предоставлении банковской гарантии (договор банковской гарантии), по условиям которого Банк (гарант) принял на себя обязательство выплатить МБУ Анивский «ОКС» (бенефициару) по его требованию денежную сумму, не превышающую 129 732 273,60 руб.,               в соответствии с условиями обязательства гаранта по тексту банковской гарантии. Банковская гарантия выдается со сроком действия с даты выдачи банковской гарантии по 15.02.2017 включительно (пункт 4 договора банковской гарантии). 

За предоставление гарантии принципал уплачивает гаранту комиссию в размере 15 567 872,83 руб. (пункт 11 договора банковской гарантии).

В соответствии с пунктом 12 договора банковской гарантии, в случаях, если действие договора, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, прекратилось по обстоятельствам, не связанным с неисполнением данного контракта принципалом; бенефициар отказался от своих прав по банковской гарантии и возвратил ее гаранту; бенефициар отказался от своих прав по банковской гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств, возврат принципалу вознаграждения, оплаченного им в соответствии с пунктом 11 договора банковской гарантии, производится в следующем размере: не более 50 % от суммы вознаграждения, если с даты выдачи банковской гарантии прошло более 1 месяца, не более 70 % от суммы вознаграждения, если с даты выдачи банковской гарантии прошло менее                1 месяца.

ООО «СМК В-три» решением (уведомлением) от 21.03.2016 № 171 отказалось от исполнения договора в одностороннем порядке, в обоснование своего отказа указало на нарушение заказчиком обязательства по передаче проектно-сметной документации в стадии «Р» и приостановление в этой связи работ, что привело к увеличению срока их выполнения.

Односторонний отказ подрядчика от исполнения договора оспорен МБУ Анивский «ОКС» в судебном порядке, в рамках дела № А59-2020/2017  Арбитражного суда Сахалинской области; в признании недействительным одностороннего отказа ООО «СМК В-три» от исполнения договора учреждению отказано.

Полагая, что в связи с односторонним отказом от договора по вине заказчика подрядчик понес расходы и убытки, в том числе в виде платы за банковскую гарантию, упущенной выгоды от неполученной сметной прибыли, расходов на охрану объекта, ООО «СМК В-три» направило в адрес заказчика претензию с требованием об их оплате и о взыскании штрафа за нарушение договорных обязательств в части предоставления проектно-сметной документации.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «СМК В-три» с настоящими исковыми требованиями в арбитражный суд.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ             «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное               ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как следует из части 8 статьи 85 Федерального закона № 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В части 19 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (пункт 5 статьи 453 ГК РФ).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25                            «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 25)).

Из разъяснений в пункте 12 постановления Пленума № 25 следует, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинной связи между действиями ответчика и наступившим вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков. Доказыванию подлежит каждое из перечисленных обстоятельств, при недоказанности любого из них в возмещении убытков должно быть отказано.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции не установил оснований для взыскания в качестве убытков платы за банковскую гарантию, упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли и расходов на охрану объекта, исходил из того, что односторонний отказ от исполнения договора оформлен решением (уведомлением) от 21.03.2016 № 171 задолго до окончания срока действия банковской гарантии 15.02.2017, истец не предпринимал попыток по возврату части комиссии, отсутствие оригинала банковской гарантии не препятствовало реализации права на возврат неиспользованной комиссии; возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не предусмотрена частью 23 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ; обязанность по обеспечению сохранности объекта строительства до сдачи результата работ возложена на истца. 

Отказывая во взыскании штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что сторонами при заключении договора не согласована ответственность заказчика в виде штрафа за непредставление подрядчику проектной документации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК РФ, не согласился с выводами суда первой инстанции в части отказа во взыскании убытков в виде платы за банковскую гарантию и расходов на охрану объекта, в связи с чем изменил решение суда первой инстанции, руководствуясь следующим.

 По результатам оценки доказательств судом апелляционной инстанции установлено, что в связи с односторонним отказом истца от исполнения договора ответчик письмом от 17.05.2016 № 890 известил гаранта об отказе от своих прав по гарантии и освобождении гаранта от его обязательств по ней, обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращено в соответствии со статьей 378 ГК РФ, условиями договора банковской гарантии (пункты 11, 12) предусмотрен возврат принципалу вознаграждения  при условии возврата оригинала банковской гарантии.

При таких обстоятельствах, поскольку расходы на оплату гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 13 Обзора, апелляционный суд признал требование о взыскании убытков в виде платы за банковскую гарантию правомерным, удовлетворил его в размере 5 954 711 руб. (15 567 872,83 руб. (уплаченная комиссия) * 76,58 % (объем невыполненных работ)) * 50 % (право на возврат согласно условиям договора банковской гарантии).

В отношении расходов на охрану объекта установлено, что по условиям договора бремя содержания объекта строительства, в том числе, охрана объекта лежит на подрядчике и входит в стоимость всех работ, при этом расходы на охрану объекта строительства истец осуществлял вплоть до направления уведомления о расторжении договора; ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств повлекло расторжение договора и привело к возникновению у подрядчика обязанности по обеспечению охраны объекта на период приостановления работ до направления уведомления об отказе от исполнения договора, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что понесенные расходы на охрану подлежат возмещению за счет заказчика в качестве убытков.

При этом суд апелляционной инстанции осуществил самостоятельный расчет убытков в виде расходов на охрану, размер которых составил                       471 295 руб. (116 850 руб. + 120 745 руб. + 120 745 руб. + 112 955 руб.). 

Довод ООО «СМК В-три» о том, что частичное удовлетворение требования о взыскании убытков виде платы за банковскую гарантию не соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора, и пункту 2 статьи 15 ГК РФ, не опровергает выводы апелляционного суда, который при определении размера подлежащей взысканию платы за предоставление гарантии обоснованно исходил из условий договора банковской гарантии.

Согласно части 23 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из буквального толкования указанной нормы права следует, что стороне контракта даже в случае одностороннего отказа от его исполнения не предоставляется право требовать возмещения упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для взыскания с заказчика убытков в виде упущенной выгоды. Доводы ООО «СМК В-три» об обратном, мотивированные ссылкой на пункт 5 статьи 393 ГК РФ и разъяснения в пункте 4 постановления Пленума № 7, основаны на неверном толковании норм материального права.

Ссылка учреждения в кассационной жалобе на то, что отчет по проводкам по охране объекта не является надлежащим доказательством факта несения соответствующих расходов, не свидетельствует о судебной ошибке, поскольку ни законодательством, ни разъяснениями по его применению не предусмотрен закрытый перечень доказательств, которыми может подтверждаться наличие убытков. Данный факт может подтверждаться любыми относимыми и допустимыми доказательствами (статья 68 АПК РФ). 

Отсутствие оригинала банковской гарантии на бумажном носителе в перечне документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном постановлением Правительства РФ от 08.11.2013           № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не опровергает выводы судов, так как указанный перечень применим к ситуации, когда бенефициар предъявляет требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, тогда как в настоящем деле речь идет об иной ситуации – возврате принципалу комиссии, уплаченной за предоставление гарантии. Кроме того, в пункте 12 договора банковской гарантии установлено, что возврат производится при условии возврата оригинала банковской гарантии.

Правовая оценка апелляционным судом установленных обстоятельств соответствует нормам действующего законодательства, оснований для непринятия которой у суда кассационной инстанции в силу статей 286, 287АПК РФ, разъяснений в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»  не имеется.

Учитывая, что дело рассмотрено апелляционным судом полно и всесторонне, выводы суда основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, оцененных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены постановления суда апелляционной инстанции и удовлетворения кассационных жалоб заявителей.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, судом кассационной инстанции также не установлено.

Поскольку при подаче кассационной жалобы ООО «СМК В-три» предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до окончания кассационного производства, государственная пошлина подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета в сумме 3 000 руб. в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                               от 23.12.2020 по делу № А59-6026/2016 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания В-три» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                               Г.А. Камалиева     

Судьи                                                                                        Н.Ю. Мельникова     

                                                                                                   Е.О. Никитин