Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Решение

Дело №А09-14938/2017

город Брянск

27 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 20.11.2017.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Кулинич Е.И.,     

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сапожковой Е.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области  

к ПАО «Мегафон»

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя ФИО1 – представитель (доверенность № 18 от 25.09.2017), 

от ответчика: не явились,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области  (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении Публичного акционерного общества «МегаФон» (далее - общество, ПАО «МегаФон») к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции (часть 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик в судебное заседание не явился, отзыв на заявление не представил.

Заявление рассмотрено в отсутствии представителя ответчика в порядке ст. 156 АПК РФ.

Выслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в рамках Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» Управлением Роскомнадзора по Брянской области было рассмотрено заявление гражданина ФИО2 о незаконном списании ПАО «МегаФон» денежных средств с абонентского счета.

25.07.2008 между ФИО2 и ЗАО «Мобиком Центр» (после реорганизации в форме присоединения ЗАО «Мобиком Центр» был присоединен к ОАО «МегаФон», 30.04.2015 переименован в ПАО «МегаФон») заключен договор № 3200309 об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>. 02.10.2017 абоненту была произведена активация услуги «Подписка» на сайт dvd-teka.ru, где предоставляется доступ к развлекательному контенту.

Из обращения ФИО2 следует, что 02.10.2017 оператором связи ПАО «МегаФон» были оказаны дополнительные платные услуги, за которые были списаны денежные средства в размере 30 руб. 00 коп., включая НДС (активация услуги «Подписка» на сайт dvd-teka.ru). Указанные дополнительные услуги абонент не заказывал. Информацию об указанных услугах абонент получил из анализа детализации.

На сайте dvd-teka.ru ФИО2 была нажата кнопка воспроизведения видео, после чего оператором связи была подключена активация услуги «Подписка» на сайт dvd-teka.ru. Из представленной оператором связи информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него SIM-картой и принадлежащей данному абоненту.

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Активация интернет-услуги на сайте методом интернет-клика по лэндинговой странице (Landing Page - целевая страница, или временная интернет-страница определенного формата), не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

ПАО «МегаФон» не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости. Абонент самостоятельно не обращался к сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения. Оферта поступила на абонентское оборудование и услуга была подключена путем нажатия кнопки «Смотреть». Активация подписки путем нажатия wap-клика по лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона «О связи» до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют. Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Оператором связи информирование абонента ФИО2 в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, в действиях ПАО «МегаФон», выраженных в подключении платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный ФИО2, без согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Ввиду выявленного нарушения, 27.02.2017 должностным лицом Роскомнадзора по Брянской области в отношении ответчика составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/105, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации. 

Указывая на нарушение ПАО «МТС» обязательных лицензионных требований при осуществлении предпринимательской деятельности, с целью привлечения Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, Роскомнадзор по Брянской области обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением. 

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 205 АПК Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно п. 1 ст. 46 закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - ФЗ № 126- ФЗ) оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи. Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

ПАО «МегаФон» является оператором связи владеет лицензией №148169 от 10.12.2016 на оказание услуг связи подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 №87.

Лицензионные условия осуществления деятельности  в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования закреплены в разделе IX соответствующего перечня. Согласно п.5 раздела XX Перечня, оказание услуг связи должно осуществляться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

 В соответствии с п. 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МегаФон» №148169 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона «О связи» контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно п. 5 ст. 44 Закона «О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим данного пункта. Абзац 3 пункта 5 статьи 44 Закона «О связи» устанавливает, что получения согласия абонента об оказании контентных услуг связи оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его вoлeизъявлeниe на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

ПАО «МегаФон», являясь оператором связи, обязано соблюдать требования указанных нормативных правовых актов и условия лицензии. 

Согласно п. 8 ст. 68 Закона «О связи» операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 ст. 44 данного закона, при подключении и предоставлении иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

В силу п. 5 ст. 54 Закона «О связи» иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных данным законом, оплате не подлежат.

Время совершения административного правонарушения - 19 час. 42 мин. 02.10.2017

Место совершения административного правонарушения: 241050, 

<

...>.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Осуществляя лицензируемую деятельность, ПАО «МегаФон» не могло не знать о лицензионных правилах, и обязано было соблюдать условия выданной лицензии. У ПАО «МегаФон» имелась возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению обязательных лицензионных условий при осуществлении предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП РФ. Решениями Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.06.2017 № А65-8459/2017, Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2017 № А40-57777/17-153-530, Арбитражного суда Пензенской области от 18.04.2017 № А49-2313/2017 ПАО «МегаФон» было привлечено к административной ответственности за совершение однородных административных правонарушений. Таким образом, в данном случае имеется наличие предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП Российской Федерации оснований для наложения штрафа в отличном от минимального размера санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно повторном совершении однородных административных правонарушений, со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания за которые не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ годичный срок.

Таким образом, ПАО «МегаФон» подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации в виде наложения административного штрафа в размере 35 000 руб. 

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

                                                               РЕШИЛ:

Заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области   удовлетворить.

Привлечь публичное акционерное общество «Мегафон» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 35  000 руб.

Штраф подлежит перечислению по следующим реквизитам:

р/с 40101810300000010008, л/с 

<

***>, БИК 041501001, УФК по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области), ИНН 

<

***>, КПП 325701001, ОКТМО 15701000, КБК 09611690040046000140, УИН 09600000000003885200.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

Судья                                                                                                          Кулинич Е.И.