Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-149851/17-79-1328

12 января 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 16 ноября 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 12 января 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ПАО «ФСК ЕЭС»

к ФАС России

третье лицо: ООО «Восходъ»

о признании недействительными решения от 15.05.2017 г. № 223ФЗ-420/17 и предписания от 15.05.2017 г. № 223ФЗ-420/17

при участии:от заявителя: ФИО2, паспорт, дов. от 12 июля 2017 г. № 197-17, ФИО3 дов. от 04.04.2017 г. № 49-17, ФИО4 дов. от 02.05.2017 г. 

от заинтересованного лица: ФИО5 уд. № 17246 дов. от  15.09.2017 г. № РП/64203/17

третье лицо: не явилось

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ФСК ЕЭС» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными: решения от 15.05.2017 г. № 223ФЗ-420/17  и предписания от 15.05.2017 г. № 223ФЗ-420/17. 

Представители заявителя поддержали заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

ФАС России возражает против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие 3-го лица в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок 15.05.2017 рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» (далее - Заявитель) от 03.05.2017 № 13-31704972525 (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик, Организатор) при закупке товаров, работ, услуг, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана необоснованной ввиду того, что доводы Заявителя не нашли своего подтверждения, принято решение от 15.05.2017 № 223ФЗ-420/17, вынесено обязательное для исполнения предписание от 15.05.2017 № 223ФЗ-420/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, ПАО «ФСК ЕЭС» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора основного электротехнического оборудования 4-х реакторов масляных однофазных шунтирующих 60 MB Ар, 500 кВ по титулу «Расширение ПС 500 кВ Ростовская с установкой трех фаз ШР мощностью по 60 Мвар и резервной фазы ШР мощностью 60 Мвар и трех ячеек 500 кВ для присоединения высоковольтной линии 500 кВ Ростовская - Андреевская - Вышестеблиевская (Тамань)» для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Юга (далее - Конкурс) (извещение № 31704972525).

Извещение о проведении Конкурса от 03.04.2017 № 35168/0000172033 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov .ru), извещение № 31704972525, на сайте ЭТП системы «ТЗС Электра» (www.tzselektra.ru) закупка № 35168/0000172033, на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), с учетом требования ч. 13 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2 Тома 1 конкурсной документации на ЭТП «ТЗС Электра» не подавало и в качестве участника Конкурса на ЭТП «ТЗС Электра» не регистрировалось.

Вместе с тем, нормами статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Такие основания предусмотрены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду неразмещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

 Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 10 ст. 3 Закона о закупках, участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Следовательно, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Вышеуказанные выводы соответствуют правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 и в Определении от 16 июня 2017 г. N 305-КГ17-6921, а также указаны в п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12 июля 2017 г.).

Указанные выводы Верховного суда Российской Федерации подтверждают позицию ПАО «ФСК ЕЭС» - поданная ООО «Восходъ» жалоба рассмотрению антимонопольным органом не подлежала.

При этом в соответствии с положениями Конкурсной документации для участия в Конкурсе лицо должно быть зарегистрировано в системе ЭТП в качестве Участника данной системы, то есть должно заключить соответствующий договор с оператором системы в соответствии с правилами, условиями и порядком регистрации на ЭТП, а также должно быть зарегистрировано системой ЭТП в качестве Участника данного Конкурса в установленном порядке. Кроме того, Участник должен указать на ЭТП наличие статуса принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства в соответствии с регламентом и правилами данной ЭТП. Участники Конкурса должны подать Конкурсные заявки в электронном виде через ЭТП (подраздел 2.4.2 Конкурсной документации). При нарушении этого требования, Участник, по решению Конкурсной комиссии, может быть не допущен к участию в Конкурсе.

Таким образом, поскольку ООО «Восходъ» в системе ЭТП не регистрировалось, заявку на участие в Конкурсе не подавало, ООО «Восходъ» не может быть признано лицом, подавшим заявку на участие в конкурсе, и, следовательно, участником Конкурса.

Таким образом, Решение антимонопольного органа принято с учетом предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы лица, не принимавшего участие в конкурсе - ООО «Восходъ».

Между тем, ООО «Восходъ» за разъяснениями Конкурсной документации не обращалось, что также свидетельствует о не проявлении заинтересованности в участии в конкурсе.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения и действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим, жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен частью 5 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, ООО «Восходъ» участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, не являлось, следовательно, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении Конкурса, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Обратившееся в адрес антимонопольного органа ООО «Восходъ» с учетом положений Закона о закупках участником рассматриваемой закупки не являлось, в его жалобе на нарушения порядка размещения информации о проведении торгов и/или порядка подачи заявок на участие в торгах не указано, как и не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Вместе с тем, порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Что касается выводов о допущенных ПАО «ФСК ЕЭС» нарушениях, выразившихся, по мнению ФАС России:

в установлении в Конкурсной документации условия о рассмотрении споров и разногласий в Третейской суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей г. Москва (пункт 7 Решения ФАС России).

Согласно п. 1.4.1 Конкурсной документации все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками конкурса своих обязательств в связи с проведением Конкурса и участием в нем, должны решаться в претензионном порядке. Для реализации этого порядка заинтересованная сторона в случае нарушения ее прав должна обратиться с претензией к другой стороне, при этом уполномоченным представителем ПАО «ФСК ЕЭС» в рамках данного пункта выступает Конкурсная комиссия.

Пунктом 1.4.2 установлено, что, если претензионный порядок, указанный в п. 1.4.1, не привел к разрешению разногласий, Участники конкурса имеют право оспорить решение или поведение Организатора конкурса в связи с данным конкурсом, обратившись в Центральную конкурсную комиссию ПАО «ФСК ЕЭС».

Пункт 1.4.5 устанавливает, что все споры и разногласия, возникающие в связи   с   проведением   Конкурса,   в   том   числе   касающиеся   исполнения Организатором и Участниками конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п. 1.4.2, могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.

Права Участников конкурса на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва).

Пунктом 1.4.6 Конкурсной документации вышеизложенное не ограничивает права сторон на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

При этом вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках не регулируются.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утв. решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» №352 от 09.01.2017 г.). в пункте 8.3.3 закреплено право участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г.Москва).

Пунктом 8.3.4 указанного Положения установлено, что нормы настоящего Положения не могут рассматриваться как какое-либо ограничение права обращения участников процедур закупок (поставщиков) в суд.

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона о закупках.

В установлении Условия пункта 5.9 проекта Договора: до заключения поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки товара, поставщик обязан предварительно согласовать с покупателем заключение договоров с указанными лицами; пункта 13.1.6 проекта Договора: в случае заключения поставщиком договоров, предметом которых являются поставки для целей настоящего договора, без согласования с Заказчиком - штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10 % от цены такого заключенного договора.

Указанные условия не являются требованиями, предъявляемыми к участникам закупки, а относятся к способу и порядку исполнения договора.

Вместе с тем, наличие согласования не учитывается при допуске претендента к участию в Конкурсе. Условие о согласовании не влияет на количество баллов, начисляемых Участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Следовательно, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Соответственно указанные условия не ограничивают конкуренцию и не противоречат положениям Закона о закупках.

При этом из содержания ч. 1 ст. 1 Закона о закупках следует, что целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Таким образом, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам в соответствии с потребностями заказчика, требования к их качеству и надежности. При этом стоимость таких товаров, работ, услуг с учетом установленных заказчиком параметров надежности и качества не должна быть завышена.

В дополнение к указанным выше целям, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Исходя из указанного принципа, Заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на те товары, работы, услуги, с такими параметрами качества и надежности, в которых Заказчик испытывает потребность. При этом в соответствии с приведенным принципом Заказчик должен предпринимать все необходимые меры, направленные на сокращение издержек Заказчика.

Рассматриваемые положения проекта Договора являются теми самыми параметрами качества товара, его надежности, а также мерами по сокращению издержек Заказчика, которые установлены, исходя из потребностей Заказчика. Указанные положения заранее известны всем Участникам конкурса, в равной степени относятся ко всем участникам конкурса и не содержат каких-либо необоснованных ограничений конкуренции между участниками.

Кроме того, данное замечание антимонопольного органа нарушает статью 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

Направляя заявку, Участник конкурса подтверждает, что им изучены извещение о проведении конкурса, Конкурсная документация и принимает установленные в них требования и условия Конкурса.

Таким образом, ФАС России подобными решениями выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В действиях Заказчика не доказаны признаки нарушения Закона о закупках, закупочная процедура проводилась в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» и конкурсной документации.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Незаконные решения и предписание ФАС России нарушают права заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68,71,4, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 15.05.2017 г. № 223ФЗ-420/17.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «ФСК ЕЭС» (ИНН 

<

***>) госпошлину в размере 3 000 руб. 00 коп. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко