Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-10974/2024

г. Хабаровск

18 февраля 2025 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 февраля 2025 года.

Полный текст решения изготовлен 18 февраля 2025 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Венцель Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Катковой Н.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Орион ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680011, 

<

...>)

к Финансовому департаменту Администрации города Хабаровска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска

о признании недействительным предписания от 08.05.2024 №15-2-14/352

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по дов. б/н от 01.04.2024, диплом;

от Финансового департамента: ФИО2 по дов. № 18.2-29/3854 от 18.12.2023, диплом; 

от третьего лица: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Орион ДВ» (далее – заявитель, общество, ООО «Орион ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным предписания Финансового департамента Администрации города Хабаровска (далее – Департамент, ответчик) от 08.05.2024 №15-2-14/352 об обязании устранить допущенные нарушения, в соответствии с которым в целях устранения нарушений обществу необходимо произвести возврат в бюджет города средства в общей сумме 541 679 рублей 14 копеек.

В обоснование заявленных требований общество настаивает на отсутствии нарушений, указанных в оспариваемом предписании, указывая на то, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) не устанавливает возможность участия в государственных закупках в зависимости от применяемой системы налогообложения. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. В рассматриваемом случае цена заключенных контрактов являлась твердой, включала в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов и иных расходов, связанных с выполнением обязательств по контракту, указана с учетом коэффициента аукционного снижения и не подлежала ни изменению, ни корректировке в зависимости от применяемой подрядчиком системы налогообложения. Между тем, по мнению заявителя, ответчиком при расчете новой цены контракта неправомерно уменьшена цена контракта на сумму налога на добавленную стоимость (далее – НДС). Поясняет, что заказчик должен оплатить работы по цене, определенной контрактом, и не вправе уменьшить размер оплаты на сумму НДС. Ссылаясь на пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), полагает, что компенсация НДС в случае, если подрядчик применяет упрощенную систему налогообложения (далее – УСН), является одной из статей расходов при формировании сметы для заказчика и включается в общую стоимость затрат по договору и отдельному учету не подлежит. В этой связи обращает внимание на то, что выделенная в смете сумма НДС является одной из составных частей (затрат), формирующих стоимость работ, а не суммой НДС, исчисленной от стоимости выполненных работ. Настаивает на том, что произведенный Департаментом перерасчет цены контракта исходя из положений письма Госстроя РФ от 06.10.2003 № НЗ-6292/10, носящего рекомендательный характер, является незаконным. Также считает необоснованным указание в предписании на необходимость оплаты пени за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, учитывая, что с общества списана неустойка в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783. Относительно вменяемого нарушения срока предоставления обеспечения гарантийного обязательства поясняет, что конкретный срок на предоставление не установлен. При этом в любом случае, оформление документы о приемке выполненных работ осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств, следовательно, приняв работы по контракту и подписав акты выполненных работ, заказчик подтвердил предоставление обеспечения гарантийного обязательства обществом.

В дополнениях к заявлению общество привело доводы о том, что Департаментом при расчете цены контракта произведено двойное снижение аукционного коэффициента.

Департамент в представленном письменном отзыве на доводы заявителя возражал, указав, что последним неправомерно получены из бюджета города средства в счет оплаты выполненных работ при исполнении муниципальных контрактов. В частности, обществом необоснованно предъявлена к оплате в Актах выполненных работ стоимость работ в завышенном размере в части затрат по оплате НДС в цене товара (строка «УСНО»)  ввиду несоблюдения порядка определения сметной стоимости, в результате чего без наличия к тому оснований получены бюджетные средства в общей сумме 400 550,94 руб. Также ссылается на нарушение обществом сроков исполнения работ по контрактам № 11, 91, 127, в результате чего начисленная за несоблюдение сроков производства работ пеня составила 90 534,28 руб. Помимо этого, поясняет, что из-за не предоставления обществом гарантийных обязательств по контракту № 91, последнему правомерно начислена пеня в размере 50 593,92 руб.

Определением суда от 01.08.2024 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска.

В представленном письменном отзыве Управление указало на то, что нарушения со стороны заказчика отсутствуют. Пояснило, что при применении упрощенной системы налогообложения затраты организации на оплату НДС поставщикам должны определяться по расчету компенсации «НДС при УСН» в зависимости от структуры выполнения строительно-монтажных работ по определенной формуле.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещено надлежащим образом согласно статье 123 АПК РФ, в связи с чем судебное заседание проведено в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали свои процессуальные позиции.

Из пояснений лиц, участвующих в деле, материалов дела арбитражным судом установлено следующее.

В соответствии с документацией о закупке, размещенной на сайте http://zakupki.gov,  локальным сметным расчетам, начальная стоимость работ по ремонту улично-дорожной сети составила  в общей сумме 15 977 010 руб. (в том числе НДС 20% в сумме 2 662 835 руб.), в том числе:

- 3 326 322 руб. (в том числе НДС 20% в сумме 554 387 руб.) – муниципальный контракт на работы по ремонту ул.Слободской от ул.Ленина до ул.Волочаевская (ливневая канализация);

- 6 718 980 (в том числе НДС 20% в сумме 1 119 830 руб.) муниципальный контракт на работы по ремонту улично-дорожной сети (устройство ливневой канализации);

- 1 130 247 руб. (в том числе НДС 20% в сумме 188 374,60 руб.) муниципальный контракт на работы по ремонту ливневой канализации по ул.Сигнальной в районе дома № 8;

- 4 801 460,40 руб. (в том числе НДС 20% в сумме 800 243,40 руб.) муниципальный контракт на работы по благоустройству территории в районе остановки Площадь Блюхера по ул. Ленина.

По итогам проведения конкурентных процедур между Управлением дорог и внешнего благоустройства администрации г.Хабаровска и ООО «Орион ДВ» заключены муниципальные контракты:

- муниципальный контракт от 04.03.2022 № 11 с коэффициентом аукционного снижения 6,5% (протокол от 22.02.2022 № 0122300006122000061 подведения итогов электронного аукциона) на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети города (ливневая канализация - работы по ремонту ул.Слободской от ул.Ленина до ул.Волочаевская) на общую сумму 3 110 111,07 руб. (НДС не облагается), срок выполнения работ 01.04.2022;

- муниципальный контракт от 29.08.2022 № 91 с коэффициентом аукционного снижения в размере 25,5% (протокол от 16.08.2022 № 0122300006122000868) на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети города (устройство ливневой канализации) на общую сумму 5 005 640,10 руб. (НДС не облагается): работы выполняются поэтапно – 1 этап с 30.08.2022 по 25.09.2022, цена этапа 2 143 330,05 руб., 2 этап с 30.08.2022 по 25.10.2022, цена этапа 2 862 310,05 руб.

Кроме того, между Управлением и ООО «Орион ДВ» заключен муниципальный контракт от 05.10.2022 № 127 на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети города (ливневая канализация по ул.Сигнальной в районе дома № 8) на основании части 8 статьи 52, пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ как с единственным поставщиком на общую сумму 1 130 247,60 руб. (НДС не облагается), работы выполняются в 1 этап с 06.10.2022 по 05.11.2022.

Также был заключен муниципальный контракт от 30.05.202 № 29 на работы по благоустройству территории в рационе остановки Площадь Блюхера по ул.Ленина, который не исполнен, расторгнут по соглашению сторон.

Объем фактически выполненных и предъявленных к оплате за счет средств бюджета работ по контрактам №№ 11, 91, 127 составил в общей сумме 7 617 934,50 руб. (НДС не облагается), в том числе: 1 689 473,41 руб. – контракт № 11, 4 886 262,19 руб. – контракт № 91; 1 042 198,90 руб. – контракт № 127.

Всего в счет оплаты за выполненные работы ООО «Орион ДВ» получено средств бюджета 7 617 934,50 руб. Работы приняты заказчиком без замечаний.

С 01.01.2022 ООО «Орион ДВ» применяет упрощенную систему налогообложения (УСНО).

На основании распоряжения от 30.01.2024 № 10 и в соответствии с планом контрольных мероприятий Департамента на 2024 год в период с 02.02.2024 по 09.02.2024 проведена плановая проверка осуществления расходов бюджета на реализацию муниципальных программ в ООО «Орион ДВ» в 2022 году, результаты которой оформлены актом № 15.2-09/145 плановой выездной проверки от 19.02.2024.

В результате проверки установлено следующее: необоснованное предъявление к оплате в Актах выполненных работ (форма КС-2) стоимости работ в завышенном размере в части затрат по оплате НДС в цене товаров, работ, услуг (строка «УСНО») ввиду несоблюдения порядка определения сметной стоимости работ, выполняемых организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения, разработанного органом, уполномоченным на определение порядка утверждения сметных нормативов (письмо Госстроя от 06.10.2003 № НЗ-6292/10), в результате чего обществом неправомерно получены бюджетные средства в общей сумме 400 550,94 руб.; нарушение условий пункта 3.2 муниципальных контрактов от 04.03.2022 № 11, 29.08.2022 № 91, 05.10.2022 № 127, в части несоблюдения обществом сроков исполнения работ, в результате чего пеня составила в общей сумме 90 534,28 руб.; нарушение условий пункта 9.7 муниципального контракта № 91 в части не предоставления гарантийных обязательств, в результате чего пеня составила 50 593,92 руб.

16.02.2024 Управлением дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска обществу направлено уведомление № 11 о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек по контракту № 11 – 5 406,31 руб., по контракту № 91 – 94 907,39 руб., по контракту № 127 – 6 114,23 руб.

Обществом 11.03.2024 направлены возражения на акт проверки, по результатам рассмотрения которых письмом от 25.04.2024 № 15.2-14/327 Департамент с учетом выставленного заказчиком уведомления о списании пени произвел перерасчет, по итогам которого оставшийся размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ составил 90 534, 28 руб.

Обществу выдано представление от 08.05.2024 № 15.2-14/351 об устранении нарушений.

Кроме того, директором Департамента вынесено предписание от 08.05.2024 № 15.2-14/352 с требованием возместить ущерб, нанесенный бюджету г.Хабаровска, путем перечисления средств в общей сумме 541 679,14 руб., из которых 400 550,94 руб. – неправомерно полученные бюджетные средства в результате предъявления к оплате в актах выполненных работ (форма КС-2) стоимости в завышенном размере в части затрат по оплате НДС в цене товаров, работ, услуг (строка «УСНО»); 90 534,28 руб. – пеня за нарушение сроков исполнения работ по контрактам №№ 11, 91, 127; 50 593,92 руб. – пеня за не предоставление гарантийных обязательств по пункту 9.7 контракта № 91.

Не согласившись с предписанием от 08.05.2024, ООО «Орион ДВ» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями, рассмотрев которые арбитражный суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденном 25.11.2015, указал, что согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц подлежат оспариванию в судебном порядке, если они по своему содержанию затрагивают права и интересы граждан, юридических лиц и предпринимателей, в том числе при осуществлении ими предпринимательской деятельности, независимо от того, какой характер - нормативный или ненормативный - носят оспариваемые акты. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации.

Согласно статье 265 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, в том числе в целях обеспечения целевого и эффективного расходования бюджетных средств.

Внутренний муниципальный финансовый контроль в сфере бюджетных правоотношений является контрольной деятельностью, в том числе органов внутреннего муниципального финансового контроля, являющихся финансовыми органами муниципальных образований.

В соответствии со статьей 269.2 БК РФ к полномочиям органом внутреннего муниципального финансового контроля по осуществлению внутреннего муниципального финансового контроля относится контроль за исполнением муниципальных контрактов.

Статьей 266.1 БК РФ установлен перечень объектов финансового контроля, к которым относятся в частности юридические лица, получающие средства из соответствующего бюджета на основании договоров (соглашений) и муниципальных контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2020 № 1095 утвержден Федеральный стандарт внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля «Реализация результатов проверок, ревизий и обследований», в силу пункта 9 которого при наличии возможности определения суммы причиненного ущерба публично-правовому образованию орган контроля направляет объекту контроля предписание.

Под предписанием частью 3 статьи 270.2 БК РФ понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля в случае невозможности устранения либо неустранения в установленный в представлении срок нарушения при наличии возможности определения суммы причиненного ущерба публично-правовому образованию в результате этого нарушения. Предписание содержит обязательные для исполнения в установленный в предписании срок требования о принятии мер по возмещению причиненного ущерба публично-правовому образованию.

Как указано в пункте 12 Федерального стандарта № 1095, в предписании помимо требований, предусмотренных пунктом 3 статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, указываются: объект контроля, тема проверки (ревизии), проверенный период; реквизиты представления, содержащего информацию о нарушении, влекущем причинение ущерба публично-правовому образованию, и информация об этом нарушении; сумма ущерба, причиненного публично-правовому образованию (без учета объемов средств, перечисленных в возмещение указанного ущерба до направления предписания); требование о принятии объектом контроля мер по возмещению причиненного ущерба публично-правовому образованию, в том числе мер, предусматривающих направление объектом контроля, являющимся государственным (муниципальным) органом или государственным (муниципальным) учреждением, требований о возврате средств к юридическим или физическим лицам, необоснованно их получившим, и (или) виновным должностным лицам и осуществление претензионно-исковой работы; положение о представлении объектом контроля информации о результатах исполнения предписания с приложением копий документов, подтверждающих его исполнение, и сроки направления объектом контроля указанных информации и материалов органу контроля.

Из материалов дела следует, что обществу оспариваемым предписанием от 08.05.2024 (пункт 1 мотивировочной части) вменяется необоснованное предъявление к оплате по контрактам №№ 11, 91, 127 в актах выполненных работ по форме КС-2 стоимости в завышенном размере в части затрат по оплате НДС в цене товаров, услуг (строка «УСНО»), в результате чего обществом неправомерно получены бюджетные средства в размере 400 550,94 руб.

Оценивая правомерность вменения указанного нарушения, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пунктом 15 статьи 241 Бюджетного кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в Российской Федерации (далее - офшорная компания), либо юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

На основании части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт (часть 2 статьи 34).

С учетом приведенных положений Закона о контрактной системе любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. Указанный вывод согласуется с позицией Минфина, изложенной в письме от 20.11.2017 № 24-01-10/76771.

Применительно к рассматриваемому спору, вопреки позиции общества, Департамент не заявлял о невозможности участия в закупках организаций, применяющих УСН, равно как и о необходимости изменения цены контракта в одностороннем порядке в зависимости от применяемой системы налогообложения.

В данном случае Департамент вменяет обществу то, что в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) размер «УСНО», предъявленный к оплате и оплаченный в составе общей стоимости работ, рассчитан в завышенном размере из-за включения в структуру цены (строка УСНО) некой «добавочной стоимости». При этом, значение строки УСНО с включенной в нее «добавочной стоимостью» соответствует размеру НДС, указанному при размещении аукционной документации.

Признавая правомерными выводы ответчика в данной части, суд руководствуется следующим.

В соответствии с нормами статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Исходя из пункта 33 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации сметные нормативы - сметные нормы и методики, необходимые для определения сметной стоимости строительства, стоимости работ по инженерным изысканиям и по подготовке проектной документации, а также методики разработки и применения сметных норм.

Приказом Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр утверждена Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, в соответствии с пунктом 6 которой стоимость строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ включает прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль, а также для строительно-монтажных работ иные виды затрат, относимые в сметной документации на их стоимость.

Как усматривается из материалов дела, НМЦК во всех контрактах была определена на основании локально-сметных расчетов с учетом НДС 20%.

Поскольку ООО «Орион ДВ» применяет упрощенную систему налогообложения, с обществом были заключены контракты №№ 11, 91, 127 на общую сумму 7 617 939,50 без НДС.

При этом, в силу пункта 1.2 контрактов работы должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием в объемах, определенных локальным сметным расчетом (ЛСР) (приложение № 2 к контракту).

В соответствии с пунктами 2.2 контрактов цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей, иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, и не подлежит изменению, за исключением случая, указанного в пункте 12.1 контракта.

Пунктами 6.1.4, 6.1.5 контрактов №№ 11, 91, 127 определено, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ в соответствии с локальными сметными расчетами и техническим заданием.

Из представленных ЛСР к заключенным контрактам следует, что в стоимость работ по контракту включена стоимость по строке «УСНО», рассчитанной по формуле (МАТ +(ЭМ-ЭПМ)+НРх0,1712+СПх0,15+ОБ)х0,2, где Мат – затраты на материальные запасы по смете; (Эм-ЗПМ) издержки на эксплуатацию машин, за вычетом заработной платы машинистов. НРх0,1712 – накладные расходы в материальных затратах согласно установленному нормативу (стандартный случай 17,125), СПх0,15 – сметная прибыль по нормативу 15%, БО – затраты на эксплуатацию оборудования, СТ-ставка НДС, в общем случае 20%.

Названная формула, примененная для расчета в ЛСР, утверждена письмом Госстроя РФ от 06.10.2003 № НЗ-6292/10.

Возражения общества о том, что данное письмо носит рекомендательный характер, ввиду чего не подлежит применению, отклоняются судом, поскольку в локально-сметных расчетах при заключении контрактов стоимость была определена именно с применением указанной формулы, что подтверждено заказчиком. Контракты подписаны обществом без возражений.

Кроме того, Верховный суд Российской Федерации в Определении от 22.01.2020  № 302-ЭС19-11900 изложил правовую позицию, согласно которой на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 170, пунктов 2 и 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС, предъявленные подрядчику его поставщиками и иными контрагентами при приобретении у них соответствующих товаров (работ, услуг), не принимаются к вычету у подрядчика, применяющего упрощенную систему налогообложения, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Это означает, что для подрядчика, применяющего упрощенную систему налогообложения, суммы «входящего» НДС не исключаются из состава его издержек на приобретение соответствующих товаров (работ, услуг). В связи с этим Госстрой России в письме от 06.10.2003 № НЗ-6292/10 разъяснил, что поскольку с переходом на упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов, изделий и конструкций, а также управлениям механизации за оказываемые услуги, то уплаченные суммы налога учитываются в составе затрат подрядчика при определении сметной стоимости работ. Впоследствии данная позиция также нашла отражение в письме Минрегиона России от 16.01.2012 № 1076-08/ДШ-05.

Таким образом, правомерность применения данного письма подтверждается как представленными в дело ЛРС, так и сформированной позицией Верховного Суда Российской Федерации.

Между тем, анализ имеющихся в деле актов о приемке выполненных работ (КС-2) показывает, что обществом в итоговой строке «УСНО» к вышеуказанной формуле расчета добавлен некий показатель, не предусмотренный формулой.

Как пояснил представитель общества, данный показатель фактически представляет собой «добавочную стоимость», которая доводит стоимость контракта до его твердой цены, при этом показатель рассчитан арифметически.

Между тем, включение данного показателя в ЛРС, а также в акты выполненных работ не предусмотренного ни формулой расчета УСНО, ни нормами налогового и бюджетного законодательства, а расчёт обществом данного показателя в целях достижения условий о твердой договорной цене арифметически нельзя признать обоснованным.

При таких условиях, выводы Департамента, изложенные в пункте 1 мотивировочной части предписания, являются правомерными в связи с тем, что сумма, отраженная в актах и фактически уплаченная заказчиком обществу, является завышенной.

Приводимые при рассмотрении спора доводы общества о том, что подрядчику в любом случае подлежит уплате твердая цена контракта, которая является неизменной, подлежат отклонению с учетом правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 №303-ЭС15-7917, от 03.12.2015 №307-ЭС 15-15286, согласно которой твердая цена контрактов не подразумевает обязанность оплаты работ, которые фактически не выполнены или предъявлены к оплате по завышенной стоимости.

В данном случае, произведенная заказчиком выплата подрядчику твердой цены контракта обусловлена не оплатой стоимости фактически выполненных работ, а необоснованным получением подрядчиком бюджетных средств в завышенном размере в результате завышения размера УСНО, что влечет со стороны заявителя обязанность по возвращению  в бюджет указанной искусственно завышенной суммы.

Доводы заявителя о том, что в произведенном Департаментом расчете стоимости работ применено двойное снижение аукционного коэффициента не нашли подтверждения материалами дела, что следует из представленных в дело расчетов и контрольных расчетов ответчика, из которых усматривается, что Департаментом применено аукционное снижение отдельно к сумме прямых затрат и отдельно к сумме «компенсация НДС при УСН».

Как определено в пункте 4 Методики составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, утвержденной приказом Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр, при осуществлении закупки подрядных работ по строительству и реконструкции путем проведения конкурентных способов определения подрядчиков смета контракта составляется заказчиком на основании размещенного в единой информационной системе в сфере закупок в порядке, установленном в Порядке, проекта сметы контракта посредством указания цены каждого конструктивного решения (элемента), комплекса (вида) работ с учетом пропорционального снижения начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

При таких условиях, Департаментом произведен перерасчет исходя из установленной в ЛСР формулы с применением пропорционального коэффициента аукционного снижения, в результате которого выявлено, что завышение в актах КС-2 по контракту показателя «УСНО» составило 129 243,90 руб., по контракту № 91 в размере 221 004,29 руб., по контракту № 127 в размере 50 302,75 руб.

Указанная сумма, полученная в результате искусственного завышения обществом в актах КС-2 стоимости работ, подлежит возврату в бюджет, ввиду чего предписание в данной части является законным и обоснованным.

Относительно нарушения условий пункта 9.7 контракта № 91, выразившегося в не предоставлении гарантийных обязательств, в результате чего обществу начислена пеня в размере 50 593,92 руб., суд отмечает следующее.

Частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Пунктом 8.12 контракта установлено, что после завершения работ по контракту подрядчик предоставляет заказчику обеспечение гарантийных обязательств по контракту в размере и порядке, установленными разделом 9 контракта (за исключением случая, установленного частью 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, когда подрядчик освобождается от предоставления обеспечения гарантийных обязательств).

В силу пункта 9.6 контракта подрядчик обязан предоставить заказчику обеспечение гарантийных обязательств, установленных в соответствии с настоящим разделом.

Согласно пункту 9.7 контракта обеспечений гарантийных обязательств предоставляется подрядчиком в размере 201 569,40 руб. после завершения работ по последнему этапу контракта.

Способ обеспечения гарантийных обязательств определяется подрядчиком самостоятельно: в виде безотзывной независимой гарантии, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (пункт 9.8 контракта).

Однако в нарушение требований пункта 9.7 контракта № 91 ни независимая гарантия, ни платежное поручение обществом не представлены.

Заявитель, настаивая на исполнение предоставления обеспечения гарантийных обязательств, ссылается на предоставление при подписании актов выполненных работ сведений об исполнении трех ранее заключенных контрактов.

Действительно, в силу части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона, от обеспечения гарантийных обязательств в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

Между тем, исходя из императивного указания в статье 96 (часть 8.1) такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Федеральным законом для предоставления обеспечения исполнения контракта. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Доказательства того, что такая информация была предоставлена ООО «Орион ДВ» до заключения контракта № 91 в материалах дела отсутствуют.

Само по себе подписание актов о приемке выполненных работ, на которые ссылается общество, указывая, что в отсутствие обеспечения гарантийных обязательств документ о приемке не подписывается, по мнению суда не свидетельствует об отсутствии оснований для начисления пени, поскольку согласно пункту 10.2 контракта № 91 пеня начисляется за просрочку исполнения обязательств.

В отношении начисленной Департаментом за нарушение сроков выполнения работ пени в размере 90 534,28 руб. суд принимает во внимание, что факт нарушения сроков выполнения работ не оспаривается заявителем.

Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783, установлены порядок и случаи списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 3 правил № 783 определено, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в том числе, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "в" - "д" настоящего пункта.

В то же время, из имеющихся в деле доказательств следует, что на дату завершения контрольных мероприятий (09.02.2024) заказчиком уведомление о списании неустоек выставлено не было. Уведомления № 11, № 12, № 13 выставлены 16.02.2024, а решение о списании неустоек принято заказчиком 10.06.2024, то есть после окончания контрольных мероприятий и принятия оспариваемого предписания.

Поскольку на дату принятия решение о списании спорной пени отсутствовало, а суд проверяет законность и обоснованность ненормативного правового акта на момент его принятия исходя из тех обстоятельств, которые существовали на дату принятия акта, то оснований для признания незаконным предписания в данной части отсутствуют.

При рассмотрении спора Департамент пояснил, что решение о списании пени в спорной сумме 90 534,28 руб. принято в качестве меры устранения выявленных нарушений.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, требования общества о признании недействительным предписания от 08.05.2024 №15-2-14/352 удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по государственной пошлине за подачу заявления относятся на общество.

Руководствуясь статьями 110, 170-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                                                  Н.В. Венцель