ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-74576/2018-147-836

г. Москва

17  августа  2018 г.

Резолютивная часть решения оглашена 15.08.2018 г.

Полный текст решения изготовлен 17.08.2018 г.

 

Председательствующего судьи: Дейна Н.В.  

протокол вел секретарь судебного заседания Демина Е.А.

Рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Северная Строительная Компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 26.04.2005, адрес: 629007, Ямало-Ненецкий АО, 

<

...> д 1А, кв. 5) 

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, адрес 125993, 

<

...>, Д-242, ГСП-3)

третьи лица: УФАС по Магаданской обл., АО «Усть-СреднеканГЭСстрой»

о признании незаконным действия ФАС России по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Северная Строительная Компания»

 

с участием

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность от 09.04.2018 г.)

от ответчика – ФИО2 (удостоверение, доверенность № ИА/60998/17 от 04.09.2017 г.)

от третьих лиц – неявка (уведомлены)

суд

УСТАНОВИЛ:

ООО «Северная Строительная Компания» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании приказа от 13.02.18 № 173/18 в части п. 24.

Третьи  лица -  УФАС по Магаданской обл., АО «Усть-СреднеканГЭСстрой»  в судебное заседание не явились, извещены судом  надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в отсутствие представителей  в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Заявитель поддержал заявленные требования. 

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям изложенным в письменном отзыве. 

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 11 января 2018 года, Комиссия Магаданского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд отдельных видов юридических лиц  (далее – Комиссия) на основании предоставленных сведений акционерным обществом «Усть-Среднекангэсстрой» (далее – Заказчик) о включении сведений в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Северная Строительная Компания» (далее – ООО «ССК») в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением ООО «ССК» от заключения договора при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг строительной лаборатории для нужд АО «Усть-СреднекангГЭСстрой» - ОП строительства в г. Советская Гавань (Лот № 18-СН-2017-УСГС) (реестровый № 31705598191 на сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru), вынесено заключение № РНП-49-01-2018 от 11 января 2018 года, о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в отношении ООО «Северная Строительная Компания» (далее – ООО «ССК») 

На основании данного Заключения, ФАС России включила ООО «ССК» в реестр недобросовестных поставщиков.

16 февраля 2018 была создана реестровая запись на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, о которой ООО «ССК» в связи с отсутствием уведомления узнало лишь 2 марта 2018 года.

Не согласившись с указанным решением   заявитель обратился с требованием о признании его незаконными. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что бездействие не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту  и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

С заявлением об оспаривании решения и предписания, Общество обратилось в Арбитражный  суд с соблюдением установленного законом срока на обжалование.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт).

Согласно пункту 3 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211, в случае если единственный участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, либо участник закупки, признанный единственным участником закупки, либо участник закупки, единственно участвующий на всех этапах закупки, которые в соответствии с документацией о закупке обязаны заключить договор, уклонились от заключения договора (далее - лицо, уклонившееся от заключения договора), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке, направляет в уполномоченный орган:

а)         сведения о лице, уклонившемся от заключения договора, предусмотренные пунктами 3 - 7 Правил, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках, или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3-5 Правил;

б)         копию протокола (иного документа, в случае если такой протокол не предусмотрен), на основании которого должен быть заключен договор с лицом,  уклонившимся от заключения договора;

в)         копию уведомления (при наличии), направленного лицом, уклонившимся от заключения договора, об отказе от заключения договора;

г)         копию решения суда (при наличии) о понуждении к заключению договора лица, уклонившегося от заключения договора;

д)         иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе от заключения договора лица, уклонившегося от заключения договора.

В соответствие с пунктом 3 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211 уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение Магаданского УФАС России от 19.01.2018 № 01-10/114 (вх. от 05.02.2018 № 17285/18) (далее — Обращение) о включении сведений в отношении ООО «Северная Строительная Компания» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением ООО «Северная Строительная Компания» от заключения договора на оказание услуг строительной лаборатории для нужд Заказчика (номер извещения 31705598191) (далее — Запрос предложений).

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 13.02.2018 № 173/18 о включении сведений о Заявителе в Реестр.

Довод Заявителя о том, что Магаданским УФАС России сведения в отношении Заявителя неправомерно направлены для включения в Реестр, суд считает необоснованным, нормативно и документально не подтвержденным и подлежащим отклонению.

В соответствии с пунктом 3.7.3 документации о Запросе предложений закупочная комиссия определяет Победителя запроса предложений, как Участника запроса предложений, заявка которого заняла первое место в ранжировке заявок по степени предпочтительности для Заказчика.

Согласно пункту 6.6.2.5 документации о Запросе предложений в случае наличия у Участника закупки предложений по внесению изменений в проект Договора, Участник запроса предложений должен представить в составе своей заявки данный Протокол разногласий. Условия Договора будут определяться в соответствии с пунктом 1.2.5 настоящей Документации о закупке.

В соответствии с пунктом 1.2.5 Документации о закупке при определении условий Договора с Победителем используются следующие документы с соблюдением указанной иерархии (в случае их противоречия):

а)         Результаты преддоговорных переговоров между Заказчиком запроса предложений и Победителем запроса предложений;

б)         Извещение о закупке и настоящая Документация о закупке со всеми дополнениями и изменениями;

в)         Заявка Победителя со всеми дополнениями и разъяснениями.

Протоколом от 09.11.2017 № 109/4, опубликованном на сайте Единой информации системы (далее — ЕИС), в итоговой ранжировке Заявитель признан победителем Запроса предложений.

Как следует из материалов настоящего дела, 09.11.2017 в адрес Заявителя направлено уведомление № 109/13 о признании Заявителя победителем закупки.

При этом, 23.10.2017 от Заявителя в адрес Заказчика поступило письмо с офертой, содержащее протокол разногласий к проекту договора с предложением о внесении изменений, а именно в пункты 1.1, 1.2, 1,3.1, 1.6, 2.2.2, 2.2.6, 2.3.2, 2.3.3, 3.3.4, 3.8, 3.9, 3.10, 4.5, 6.4, 6.5, 13.5, 13.9, 13.10; об исключении пунктов 2.2.4,  2.2.5, 2.2.7, 2.3.17, 2.3.20, 6.0,12.4,12.6,12.8.

Вместе с тем, Заказчик пояснил, что изменения, предлагаемые Заявителем, не являются существенными, соответственно не подлежат внесению.

Предложения Заявителя об исключении ряда пунктов из договора Заказчиком также отклонены.

Исключение вышеуказанных пунктов из договора могут поставить Заказчика в невыгодное положение перед потенциальным поставщиком, в связи с тем, что данные пункты непосредственно касаются ответственности сторон по заключаемому договору (Так, например, пункт 6.4. Договора: «Если в результате составления и выставления Исполнителем счетов-фактур с нарушением порядка и требований, установленных законодательством Российской Федерации, Заказчик понес расходы, связанные с начислением налоговыми органами по такому основанию сумм налога на добавленную стоимость, пеней и налоговых санкций, Исполнитель обязан компенсировать Заказчику сумму таких расходов. Основанием для компенсации являются решения налоговых органов, вынесенные по итогам проведения мероприятий налогового контроля. Сумма расходов компенсируется Исполнителем в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования Заказчика. В случае нарушения Исполнителем сроков, предусмотренных п. 4.7. Договора, Заказчик также имеет право требовать от Исполнителя уплаты штрафа в размере 50 000 (пятидесяти тысяч) рублей за каждый случай нарушения»).

Вместе с тем, в пункте 6.6.2.6 документации о Запросе предложений закреплено, что Заказчик оставляет за собой право рассмотреть и принять перед подписанием Договора предложения и дополнительные (не носящие принципиального характера) изменения к Договору. В случае если стороны не придут к соглашению об этих изменениях, стороны будут обязаны подписать Договор на условиях, изложенных в Документации о закупке и заявке Победителя запроса предложений.

При этом, пунктом 8.1.3 приложения № 2 к документации о Запросе предложений установлено: «В случае наличия у Участника закупки предложений по внесению изменений в проект Договора, Участник запроса предложений должен представить в составе своей заявки Протокол разногласий (форма 6, пункт 5.6 настоящей Документации о закупке). В подготовленном Протоколе разногласий «Желательными» считаются предложения Участника запроса предложений по условиям Договора, которые он предлагает на рассмотрение Организатора запроса предложений, но отклонение которых Организатором запроса предложений не повлечет отказа Участника запроса предложений от подписания Договора в случае признания его Победителем запроса предложений».

Учитывая изложенное, в случае отсутствия иных оснований препятствующих подписанию договора, Заявитель обязан был подписать договор с Заказчиком на тех условиях, которые предусмотрены проектом договора документации о Запросе предложений.

Кроме того, с учетом всех обстоятельств у Заказчика имелось намерение заключить с Заявителем договор, но на условиях, предусмотренных проектом договора документации о Запросе предложений.

Вместе с тем, пунктом 3.9.1 документации о Запросе предложений установлено, что договор между Заказчиком и Победителем запроса предложений заключается по цене заявки Победителя в срок, указанный в Извещении о закупке, но не ранее чем через 10 (десять) дней после публикации Протокола выбора победителя запроса предложений.

Согласно подпункту «а» пункта 2.11.7 документации о Запросе предложений в случае, если Победитель запроса предложений не подпишет Договор в установленные в Извещении о закупке сроки ,то он утрачивает статус Победителя, а Закупочная комиссия имеет право выбрать иного Победителя из числа остальных действующих заявок.

Согласно сведениям, представленным Заказчиком на рассмотрении обращении Комиссией Магаданского УФАС России, в установленный документацией о Запросе предложений срок Заявитель договор не подписал и не направил его в адрес Заказчика.

Таким образом, в связи с тем, что протоколом от 01.12.2017 № 109/5 Заявитель утратил статус победителя, Заказчик правомерно признал Заявителя от подписания договора.

С учетом вышеизложенного, Магаданским УФАС России правомерно принято решение о необходимости включении сведений о Заявителе в Реестр.

Довод Заявителя о том, что ФАС России несвоевременно включила сведения в отношении Заявителя в Реестр, суд считает необоснованным, нормативно и документально не подтвержденным и подлежащим отклонению.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров.

В соответствие с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211 уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2-4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211.

Согласно пункту 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением №  1211   в  случае уклонения  от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора).

Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» урегулирован порядок рассмотрения предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Сведений) (далее — Приказ).

Вместе с тем, пунктом 2.1 Приказа предусмотрено, что «Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки Сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России».

Пунктом 9 Постановления № 1211 предусмотрено, что подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

Учитывая изложенное, фактом подтверждения оснований для включения сведений в Реестр является оформление ФАС России соответствующего приказа, подписанного руководителем ФАС России.

Вместе с тем, необходимо отметить, что порядок и сроки принятия руководителем ФАС России решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России, Приказом не предусмотрен.

Согласно протоколу от 01.12.2017 № 109/5 Заявитель признан утратившим статут победителя в Запросе предложений.

11.01.2018 Комиссией Магаданского УФАС России принято заключение № РНП-49-01-2018 о необходимости включения сведений в отношении Заявителя в Реестр.

Магадаским УФАС России в адрес ФАС России почтой России направлено письмо от 19.01.2018 № 01-10/144 (вх. от 05.02.2018 № 17285/18), согласно которому сведения о Заявителе поджали включению в Реестр в связи с признанием Заявителя уклонившимся от подписания договора.

Учитывая изложенное, оснований для отказа во включении сведений о Заявителе у ФАС России отсутствовали.

Следовательно, приказом ФАС России от 13.02.2018 № 173/18 сведения о Заявителе правомерно включены в Реестр.

Учитывая изложенное, пункт 24 Приказа ФАС России от 13.02.2018 № 173/18 о включении сведений о Заявителе в Реестр является законным и не подлежит отмене.

Кроме того, согласно пункту 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положений о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба ведет реестры недобросовестных поставщиков Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции, а именно осуществляет включение сведений в Реестр.

Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках), исключается из реестра уполномоченным органом по истечении 2 лет со дня включения сведений в реестр.

При этом, необходимо обратить внимание, что законодательство Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также соответствующие подзаконные акты не содержат норм, указывающих сроки в течение которых сведения о хозяйствующем субъекте, с которым договор по решению суда расторгнут в связи с существенным нарушением им условий договора, могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из положений Закона о закупках, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств.

На основании направленных Магаданским УФАС России материалов ФАС России был принят Приказа ФАС России от 13.02.2018 № 173/18.

При этом, согласно пункту 27 Приказа ФАС России от 13.02.2018 № 173/18 «датой включения в Реестр сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике), указанного в пунктах 1-30 настоящего Приказа считать дату размещения указанный сведений в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru)».

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 16.02.2018 сведения в отношении Заявителя включены в Реестр, то есть в соответствии со сроком, установленным пунктом 9 Постановления № 1211.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

На основании вышеизложенного, требования не подлежат удовлетворению в силу ст. 198 АПК РФ. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110,  167, 170, 176,  198, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Сервисная Строительная Компания» к ФАС России об оспаривании приказа от 13.02.18 № 173/18 в части п. 24  -   оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ                                                                                      Н.В. Дейна