ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

15.06.2022                                                                              Дело № А40-114977/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.06.2022

Полный текст постановления изготовлен 15.06.2022

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – акционерного общества «Загорская ГАЭС-2» – ФИО1 (представителя по доверенности от 01.02.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области – ФИО2 (представителя по доверенности от 17.01.2022),

от акционерного общества «ЕЭТП» – извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «СпецМонтаж ГСО» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 07.06.2022 в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение от 26.10.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21.01.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-114977/2020

по заявлению акционерного общества «Загорская ГАЭС-2»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании решения,

третьи лица: акционерное общество «ЕЭТП», общество с ограниченной ответственностью «СпецМонтаж ГСО»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Загорская ГАЭС-2» (далее – общество, АО «Загорская ГАЭС-2») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – управление) от 04.12.2019 по делам № 50/07/42020/19, 50/07/42021/19 – его мотивировочной части в части выводов о нарушении обществом Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), а также в части пунктов 1, 2 резолютивной части данного решения.

В качестве третьих лиц в деле участвуют акционерное общество «ЕЭТП» (далее – АО «ЕЭТП») и общество с ограниченной ответственностью «СпецМонтаж ГСО» (далее – ООО «СпецМонтаж ГСО»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением от 17.06.2021 Арбитражного суда Московского округа данные судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2022, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель АО «Загорская ГАЭС-2» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

АО «ЕЭТП» и ООО «СпецМонтаж ГСО», извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, что с учетом норм части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что в управление поступили жалобы ООО «СпецМонтаж ГСО» на действия АО «Загорская ГАЭС-2» при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по переконсервации оборудования генераторов-двигателей для нужд общества (лот № 25-КОНС-2019-ЗГАЭС-2), аукциона на право заключения договора на выполнение работ по переконсервации насос-турбинного оборудования для нужд общества (лот № 26-КОНС-2019-ЗГАЭС-2) (извещения № 31907621125, 31907621118), в которых ООО «СпецМонтаж ГСО» оспорило правомерность допуска к участию в закупках ЗАО «Балтик-СГМ-Комплект», полагая, что данный участник не соответствует требованиям документации о закупке по причине наличия в отношении него вступивших в законную силу судебных актов о ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденных исполнительных производств и бюджетной задолженности, также в ввиду отсутствия необходимого опыта для выполнения договоров по предметам закупок. По иным основаниям действия заказчика не обжаловались.

По результатам рассмотрения данных жалоб управление приняло решение от 04.12.2019 по делам № 50/07/42020/19, № 50/07/42021/19, в котором указало на недоказанность ООО «СпецМонтаж ГСО» несоответствия заявок ЗАО «Балтик-СГМ-Комплект» требованиям документации о закупках.

При этом по результатам рассмотрения жалоб управление усмотрело нарушения во включении АО «Загорская ГАЭС-2»  как заказчиком в документацию о закупке положений, в соответствии с которыми в отношении участника закупки должны отсутствовать судебные акты о неисполнении либо ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденные исполнительные производства, у участника закупки должна отсутствовать задолженность перед бюджетами, адрес регистрации участника не должен являться массовым адресом регистрации хозяйствующих субъектов, у участника должно отсутствовать неустойчивое финансовое состояние, участник закупки должен иметь опыт выполнения аналогичных предмету закупки договоров.

Исходя из необоснованности установления таких требований к документации о закупке, управление сочло, что отбор участников закупки проведен с нарушением требований Закона о закупках, в связи с чем в резолютивной части решения признало жалобы ООО «СпецМонтаж ГСО» обоснованными и сделало вывод о нарушении заказчиком пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения АО «Загорская ГАЭС-2»  в арбитражный суд с указанным заявлением.

По результатам повторного рассмотрения дела суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что управлением не приведены доводы и мотивы, исходя из которых рассматриваемые требования к участникам можно считать противоречащими законодательству и препятствующими доступу к участию в закупке. Суды признали, что выводы управления основаны на субъективном усмотрении управления; фактических доказательств реального ограничения конкуренции при проведении закупок либо ущемления прав участников закупок, управлением не представлено. Из оспариваемого решения управления, как решили суды, не следует, что сформированные в документации о закупке требования к участникам закупки включены АО «Загорская ГАЭС-2» в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Управление не привело какого-либо обоснования вывода о том, что отдельные положения документации о закупке влекут необоснованное сокращение количества участников закупки, а также доказательств, свидетельствующих о включении в документацию о закупке спорных требований с целью обеспечения преимущественных условий участия в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, не установило препятствия участникам закупки в подаче заявок на участие в закупках.

При этом суды исходили из того, что установленное в документациях о закупках требование о наличии у участника закупки соответствующего опыта является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного выполнения предусмотренных договором работ и услуг, что не противоречит целям и принципам правового регулирования Закона № 223-ФЗ, поскольку направлено на оценку квалификации участника применительно к его способности качественно выполнить условия договора, сокращение издержек заказчика на выполнение договора.

Как установили суды, в рассматриваемом случае, идет речь о заключении договоров о выполнении работ по переконсервации оборудованиягенераторов-двигателей и насостурбинного оборудования для нужд АО «Загорская ГАЭС-2».

Суды отметили, что с учетом специфики предмета договора допустимо было предъявление к участникам закупки требования о наличии опыта, связанного с предметом контракта. При этом, как установил суды первой инстанции, в соответствии с пунктом 7.2 технических требований документации о закупках участник должен иметь опыт выполнения работ, соответствующих профилю лота, консервации или переконсервации, на объектах топливно-энергетического комплекса, при этом участником закупки должны быть исполнены обязательства (выполнены указанные работы/услуги) в общем/совокупном объеме не менее 40 % от начальной (максимальной) цены закупки за последние пять лет. Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справки об опыте участника», приведенной в подразделе 7.9 раздела 7 документации о закупке, c обязательным приложением подтверждающих документов (копии договоров и актов приемки выполненных работ, подписанных с двух сторон).Не подтвержденный опыт и опыт, несоответствующий установленным требованиям, не оценивается (подпункт 4.5.1.1 пункта 4.5.1 документации о закупке, пункт 10 приложения 4 к документации о закупке).  

Суды установили, что исключение из документаций о закупках требования о наличии у участника закупки соответствующего опыта в данном случае привело бы к невозможности проверки надежности контрагента, нарушению права заказчика на проверку участников закупки с позиции наличия опыта для должного выполнения обязательств по договору, что создавало бы для общества как заказчика риска ненадлежащего исполнения договора контрагентом. 

Как заключили суды, требование о наличии у участника закупки необходимого опыта в равной мере применялось заказчиком ко всем участникам закупки и не было направлено на исключение из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установление заказчиком данного требования являлось в рассматриваемой закупке оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов.

Суды определили, что заказчиком при установлении критериев отбора контрагентов реализовано предоставленное ему Законом № 44-ФЗ право определить порядок и условия осуществления закупок в целях удовлетворения существующей потребности. Включенные в документацию о закупке ограничивающие факторы в равной мере распространяются на всех участников закупки, доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Как указали суды, установление факта соответствия участника закупки только трем из пяти ограничивающим факторам не является основанием для отказа в допуске к участию в закупке. В том случае, если наряду с данными ограничивающими факторами будет установлено наличие четырех обстоятельств, перечисленных в пункте 2.5 Методики проверки, тогда заявка участника подлежит отклонению от участия в закупке. Предъявление названных требований обусловлено необходимостью подтверждения добросовестности участника по исполнению своих договорных обязательств с иными контрагентами, исключения рисков заказчика заключить договор с лицом, которое систематически не исполняет либо ненадлежащим образом исполняет договорные обязательства, имеет взыскиваемую в принудительном порядке задолженность, неустойчивое финансовое состояние, что может повлечь дополнительные затраты в рамках заключенного договора, срыв поставки значимого для деятельности заказчика товара и иные неблагоприятные последствия.

Суды исходили из того, что вступившее в законную силу решение суда, устанавливающего факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств участником закупки, может свидетельствовать о том, что участник закупки не выполняет взятые на себя гражданско-правовые обязательства. Возбуждение в отношении участника закупки исполнительных производств, задолженность перед бюджетом, неустойчивое финансовое состояние также негативно характеризуют такого участника, поскольку может свидетельствовать о его недобросовестности в исполнении соответствующих обязательств либо об иных случаях противоправного поведения, в связи с которыми Федеральной службой судебных приставов применены меры принудительного исполнения, а также о нестабильности в финансовой дисциплине при исполнении обязательств перед бюджетом либо о нестабильности финансового состояния участника, которое создает риск невозможности выполнения договора по причине отсутствия у контрагента финансовых ресурсов.

Суды отметили, что ограничивающий фактор, связанный с наличием недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, включен в Методику проверки по аналогии с требованием, установленным пунктом 5 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, согласно пункту 3.1.3, пункту 4 подраздела 10.1 раздела 10 документаций о закупках участник закупки не должен обладать более чем тремя  граничивающими факторами, указанными в прилагаемой к документациям о закупках Методике проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых АО «Загорская ГАЭС-2».

При этом, как установили суды, для каждого ограничивающего фактора Методикой проверки предусмотрен алгоритм и условия применения, порядок проверки соответствия участника закупки ограничивающим факторам, перечень документов, представляемых участником закупки в целях подтверждения соблюдения, установленных Методикой проверки ограничений, порядок расчета и определения финансового состояния участника.

Вопреки мнению управления, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на правильном применении норм законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц с учетом таких обстоятельств. 

При разрешении спора суды также учли разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пунктах 4 и 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, а также правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/2019.

Оснований полагать, что судами при рассмотрении дела не были учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, не усматривается.

Доводы кассационной жалобы управления, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2022 по делу № А40-114977/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Е.Е. Шевченко

 

 

Судьи                                                                                                          Е.А. Ананьина

 

 

Ю.С. Петропавловская