/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-8121/2017

07 февраля 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2018.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

 

при участии представителей

от заявителя: Лунева С.В. (доверенность от 19.01.2018 № 3-085),

от заинтересованного лица: Смирновой Л.О. (доверенность от 30.01.2018 № МТ-09/648)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

муниципального казенного учреждения «Главное управление по строительству и 

ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2017,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2017,

принятое судьями Смирновой И.А., Кириловой Е.А., Протасовым Ю.В.,

по делу № А43-8121/2017

 

по заявлению муниципального казенного учреждения «Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде»

о признании частично незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 16.01.2017 № 2443-ФАС52-КТ-64-09/01-17 

(851-ЛС),

 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест»,

 

 

и   у с т а н о в и л : 

 

муниципальное казенное учреждение «Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 16.01.2017 № 2443-ФАС52-КТ-64-09/01-17 (851-ЛС) в части признания Учреждения нарушившим требования частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (далее – ООО «Стройинвест»).

Суд решением от 19.06.2017 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 14.11.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Учреждение не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; поскольку электронный аукцион был признан несостоявшимся, контракт не был заключен и фиксированные размеры штрафов не определялись, утверждать, что Учреждение нарушило требования частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, не представляется возможным. Подробно доводы Учреждения изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Учреждения, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

ООО «Стройинвест» отзыв на кассационную жалобу не представило; надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установили суды, Учреждение (государственный заказчик) разместило в единой информационной системе извещение                                              № 0132300007516000548 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по верхнему строению пути и тоннельному водопроводу на перегонке станция «Московская» – станция «Стрелка» от ПК01+80.00 до ПК07+06.100 на объекте «Участок продления II очереди метрополитена в Нижнем Новгороде» от ст. «Московская» до ст. «Волга» (Сормовско-Мещерская линия)», а также документацию об электронном аукционе.

ООО «Стройинвест» обратилось в Управление с жалобой на нарушение Учреждением и Департаментом экономического развития, инвестиций и предпринимательства администрации города Нижнего Новгорода требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении указанного электронного аукциона.

По результатам проведенной проверки Управление вынесло решение от 16.01.2017 № 2443-ФАС52-КТ-64-09/01-17 (851-ЛС), согласно которому признало жалобу ООО «Стройинвест» обоснованной в части отсутствия в документации надлежащей даты окончания срока предъявления участникам разъяснений положений документации и отсутствия в проекте контракта надлежащего условия об ответственности сторон в виде штрафа, Учреждение – нарушившим требования частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Учреждение не согласилось с решением Управления в части признания его нарушившим требования частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 1, частями 1, 4, 5, 7, 8 статьи 34, частью 4 статьи 68, частями 2, 3, 15 статьи 99, частями 3, 8 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее –  Правила № 1063), Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о том, что решение Управления в оспоренной части соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы Учреждения, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований  для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом положениями частей 5, 7 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пеней в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пеней, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

В пункте 4 Правил № 1063 установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Кроме того, в пункте 5 Правил № 1063 установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Приняв во внимание, что рассматриваемый аукцион проводился путем                  снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении                                               № 0132300007516000548  (часть 4 статьи 68 Федерального закона № 44-ФЗ), суды пришли к верному выводу о том, что в проекте контракта следовало установить размер штрафа для заказчика и подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту с учетом такого снижения, то есть должен был быть установлен размер штрафа согласно Правилам № 1063 с учетом начальной (максимальной) цены контракта.

Учитывая, что положениями Федерального закона № 44-ФЗ не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок – к извещению о проведении запроса котировок.

В рассмотренном случае в нарушение частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона    № 44-ФЗ заказчик установил в проекте государственного контракта не соответствующий требованиям Правил № 1063 размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных государственным контрактом, без учета возможного снижения начальной (максимальной) цены контракта.

На основании изложенного суды пришли к правильному выводу о нарушении Учреждением требований частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ и правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования. 

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы не противоречат материалам дела и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иное толкование заявителем жалобы норм Федерального закона № 44-ФЗ не свидетельствует об их неправильном применении судами.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы жалобы не опровергают выводов, сделанных судами, по сути свидетельствуют не о нарушении судами норм права и несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, а о несогласии заявителя с установленными по делу обстоятельствами, оценкой доказательств, что не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на Учреждение. Излишне уплаченная по платежному поручению от 13.12.2017 № 1149 государственная пошлина в сумме                       1500 рублей подлежит возврату Учреждению из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2017 по делу № А43-8121/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде» – без удовлетворения. 

Возвратить муниципальному казенному учреждению «Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 13.12.2017 № 1149.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.     

 

          Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

А.И. Чиграков