АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан                                                                                               Дело № А37-1286/2021

19.08.2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16.08.2021 г.

В полном объеме решение изготовлено 19.08.2021 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.А. Минеевой, при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи К.А. Божениковой,  после перерыва помощником судьи А.Л. Сарацкой, рассмотрев в помещении Арбитражного суда Магаданской области по адресу: 

<

...>, зал № 304, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Б-2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 23.03.2021 № 049/06/69-48/2021, 

при участии представителей до и после перерыва:

от заявителя – ФИО1, директор,  приказ № 1 от 30.11.2015, паспорт;

от ответчика – ФИО2, начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 06.04.2021 № 01-10/837, диплом, удостоверение,

(в судебном заседании объявлялся перерыв с 09.08.2021 по 16.08.2021 в 11 час. 30 мин.),

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Б-2» (далее – ООО «Б-2», Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области (далее –суд) с заявлением без номера, без даты к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании недействительным решения  от 23.03.2021 № 049/06/69-48/2021. Также заявитель просит признать комиссию заказчика нарушившей требования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на статьи 105,106, 107 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также на представленные в обоснование заявления доказательства.

Информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.  

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении (т.1 л.д. 5-12), возражениях на отзыв. При этом представитель пояснил, что в заявке ООО «Б-2», представлены все надлежащие сведения и документы в качестве подтверждения опыта работ, связанного с предметом контракта. В качестве подтверждения опыта работы участником закупки ООО «Б-2» были приложены Договора подряда с приложениями соответствующими положениям Аукционной Документации, а также Постановлению Правительства № 99. В данной ситуации, по мнению заявителя, выполненные предпринимателем в рамках названных договоров подряда работы соответствуют работам в целях заключения контракта, на выполнение которых проводился аукцион, относится к одному коду ОКПД. Указанное аукционной комиссией в качестве основания для признания заявки заявителя не соответствующей требованиям документации по причине того, что предприниматель, выполняющий отдельные виды работ (согласно договору), не имеет опыта ремонтно-строительных (строительно-монтажных) работ, по мнению заявителя, является неправомерным, поскольку комиссия проверяет участника на соответствие дополнительным требованиям в части опыта выполнения работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. В условиях отсутствия в действующем законодательстве, как прямого запрета, так и детальной конкретизации (выделение в качестве подтверждения опыта именно в качестве «генподрядчика»), считает, что признается в качестве надлежащего опыта, выполнение работ участниками в качестве «субподрядчиков». В связи с чем, заявитель считает, что у аукционной комиссии уполномоченного учреждения отсутствовали правовые основания для признания участника закупки ООО «Б-2» несоответствующим требованиям аукционной документации. Просил суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т.1 л.д. 93-96), дополнительных пояснениях от 06.08.2021. При этом представитель пояснил, что считает оспариваемое решение законным и обоснованным, принятым в пределах полномочий. Договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, по мнению ответчика, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления Правительства № 99. В связи с чем, представитель ответчика просил отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив  представленные в дело доказательства в совокупности с доводами сторон, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующим выводам.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, и разъяснениями, содержащимися  в   пунктом 6 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 01.07.1996  « О некоторых вопросах, связанных с применением  части первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительными. При этом  оспариваемый акт  может быть признан недействительным  в том случае,  когда он одновременно не соответствует закону и  иным  нормативным правовым актам, и  нарушает  права и охраняемые  законом интересы  лица, обратившегося за защитой.

Согласно  части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом,  как следует из пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного  правового акта  закону или иному  нормативному правовому акту, законности  принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия возлагается на орган, принявший данное решение.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из материалов дела установлено, что 25.02.2021 Заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Колчаковский ключ - Клепка» км 0+000 – км 31+216 и искусственных сооружений на ней» (реестровый номер извещения 0847200000421000022).

Начальная (максимальная) цена контракта - 15 673 241,44 руб.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, дата и время окончания подачи заявок - 05.03.2021 10:00; дата проведения аукциона -09.03.2021.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе № 0847200000421000022-1 от 05.03.2021 на участие в электронном аукционе были поданы 2 заявки от участников закупки. Обе заявки участников признаны аукционной комиссией соответствующими.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0847200000421000022-2 от 12.03.2021 победителем электронного аукциона признано ОГБДЭУ «Магаданское».

ООО «Б-2» обратился в УФАС по Магаданской области с жалобой на действия аукционной комиссии заказчика - Магаданского областного государственного казённого   учреждения   «Управление   эксплуатации   и   строительства  дорожно- транспортного комплекса» (далее- МОГКУ «УДТК», Заказчик) при проведении электронного аукциона «Оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Колчаковский ключ - Клепка» км 0+000 - км 31+216 и искусственных сооружений на ней» (реестровый номер извещения 0847200000421000022), выразившихся в отклонении второй части заявки  ООО «Б-2».

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки, на основании представленных материалов и пояснений, Комиссия Магаданского УФАС России вынесла решение по делу № 049/06/69-48/2021 от 23.03.2021, в соответствии с которым жалоба ООО «Б-2» признана необоснованной.

В действиях заказчика нарушений Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) не установлено.

Общество с вынесенным решение по делу № 049/06/69-48/2021 от 23.03.2021 не согласилось, в связи с чем, обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Магаданской области.

Заявитель считает, что у аукционной комиссии уполномоченного учреждения отсутствовали правовые основания для признания участника закупки ООО «Б-2» несоответствующим требованиям аукционной документации, поскольку в заявке ООО «Б-2», представлены все надлежащие сведения и документы в качестве подтверждения опыта работ, связанного с предметом контракта.

Суд считает данные доводы заявителя необоснованными и не подтвержденными материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В силу  части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1)   непредставления документов и информации, которые предусмотренычастью 11 статьи 24.1, частями 3, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе,несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленнымдокументацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостовернойинформации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачизаявок на участие в таком аукционе;

2)  несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным всоответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований)статьи 31 Закона о контрактной системе;

3)     предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми всоответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе, в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства РФ № 99).

В соответствии с  пунктом  2(3) Приложения № 1 к постановлению Правительства РФ № 99,  к участникам закупки предъявляются дополнительные требования при выполнении работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей,  для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей.

Электронные документы (их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 настоящего Федерального закона, не включаются участником такого аукциона в состав второй части заявки. Такие документы (их копии) направляются заказчику оператором электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств такой площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона одновременно со вторыми частями заявок на участие в таком аукционе из числа документов (их копий), размещенных в соответствии с частью 13 статьи 24.2 настоящего Федерального закона в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке (часть 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе).

В соответствии с Разделом 6 аукционной документации Заказчиком установлены соответствующие требования в аукционной документации.

Из материалов дела установлено, что согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0847200000421000022-2 от 12.03.2021 вторая часть заявки ООО «Б-2» признана несоответствующей требованиям аукционной документации в связи со следующим:

«Участником аукциона представлены:

-  договор субподряда, что не является подтверждением опыта участника вцелях применения Постановления Правительства № 99;

-     подрядные договоры по зимнему содержанию участков автомобильныхдорог, не соответствующие требованиям в части размера стоимости такихконтрактов, установленным Постановлением Правительства № 99.

Заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе».

В соответствии с пунктом 2(3) Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ № 99 участникам закупки необходимо предоставить копию исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов или в реестре договоров на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог; копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора). При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключения которого проводится закупка.

Исходя из требований пункта 2(3) Приложения № 1 к постановлению Правительства № 99, а также учитывая начальную минимальную цену контракта (далее – НМЦК) рассматриваемой закупки - 15 673 241,44 руб., участнику электронного аукциона необходимо предоставить копию одного исполненного контракта (договора), а также копию акта (актов) выполненных работ, указанных в пункте 2(3) постановления Правительства РФ № 99, на сумму не менее 20 процентов от НМЦК настоящей закупки - 3 134 648,29 руб.

Исследовав и оценив доводы представителей сторон в совокупности с материалами дела, суд находит обоснованными и подтвержденными материалами дела доводы ответчика о том, что  ООО «Б-2» в качестве подтверждения опыта не представлена копия одного исполненного контракта (договора), отвечающего ценовому критерию, а именно, цена исполненных обязательств за каждый отдельно предоставленный Обществом  контракт (договор) составила менее 3 134 648,29 руб.

Убедительных доводов и доказательств, опровергающих указанные факты, в материалы дела не представлено.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.

При этом статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. В силу части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и части 3 статьи 706 ГК РФ, заказчик заключает договор (контракт) на работы по строительству, реконструкции, капитальный ремонт только с генеральным подрядчиком, который несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. В соответствии со статьей 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства.

Из указанных норм следует, что постановлением Правительства № 99 установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019 указано, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом, в частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств.

Аналогичные выводы изложены в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 по делу № А46-13468/2020, оставленным без изменения постановлением  Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.03.2021 № А46-13468/2020, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам  ВС РФ.

Учитывая изложенное, суд находит доводы заявителя о том, что у аукционной комиссии уполномоченного учреждения отсутствовали правовые основания для признания участника закупки ООО «Б-2» несоответствующим требованиям аукционной документации, ошибочными.

ООО «Б-2»  не представлено доказательств, подтверждающих соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ № 99, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды работ, не имеет надлежащего опыта выполнения работ по содержанию автомобильных дорог.

При таких обстоятельствах, Комиссия Магаданского УФАС России пришла к обоснованному и правильному выводу о том, что аукционная комиссия заказчика правомерно отклонила заявку ООО «Б-2».  В связи с чем, жалоба заявителя правомерно признана ответчиком необоснованной.

На основании вышеизложенного, суд считает оспариваемое решение УФАС по Магаданской области от 23.03.2021 по делу № 049/06/69-48/2021 законным и обоснованным, не нарушающим прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, судом установлены основания для отказа в  удовлетворении требований заявителя.

Иные доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, судом исследованы и оценены, однако  признаны не имеющими существенного правового значения для рассмотрения настоящего дела, так как в совокупности и взаимосвязи не влияют на выводы суда по делу.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объёме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                                          РЕШИЛ:

1. Заявителю, обществу с ограниченной ответственностью «Б-2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в удовлетворении требования о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 23.03.2021 по делу № 049/06/69-48/2021 отказать.

2. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в  полном объеме в Шестой арбитражный апелляционный суд в г. Хабаровске. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

 

Судья                                                                                              А.А. Минеева