АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-9063/2019

г. Петропавловск-Камчатский

18 марта 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 марта 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 18 марта 2020 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Лебедевой Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению

публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 29.11.2019 по делу № 041/07/3-417/2019 

третьи лица:

ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>);

акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии:

от заявителя:

ФИО3 – представитель по доверенности от 01.01.2019 № КЭ-18-18-19/10Д (сроком по 31.12.2021), диплом;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – представитель по доверенности от 09.01.2020 № 06/05 (сроком до 31.12.2020), диплом;

от третьих лиц:

не явились

установил:

публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – заявитель, ПАО «Камчатскэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Управление) от 29.11.2019 по делу № 041/07/3-417/2019.

Заявленные требования общество мотивирует тем, что заказчик в положении о закупке вправе самостоятельно определить порядок формирования цены договора, в том числе необходимость учета при формировании цены договора НДС. Заявитель указывает, что в документации о закупках ПАО «Камчатскэнерго» определен единый порядок формирования ценового предложения – без НДС, который в равной мере распространяется на всех участников, вне зависимости от режима налогообложения. Порядок оценки заявок участников также предусматривает единый базис сравнения полученных цен без учета НДС и в данной ситуации участники также находятся в равных условиях.

В отзыве на заявление заинтересованное лицо указывает на законность и обоснованность вынесения оспариваемых решения и предписания, в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Определением суда от 22.01.2020 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП»), ФИО2 (далее – ФИО2).

До начала судебного заседания от АО «ЕЭТП» ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. 

Третьи лица своих представителей в заседание суда не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом по правилам статей 121–123 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представитель заинтересованного лица требования не признала по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 06.11.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31908483422 о запросе предложений в электронной форме на право установки «электронной очереди» в помещении Центра обслуживания потребителей, расположенного по адресу: 

<

...>.

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота): 1 109 375 руб., без учета НДС.

Дата начала подачи заявок: 06.11.2019.

Дата и время окончания срока подачи заявок, с учетом внесенных изменений: 02.12.2019 в 15 часов 00 минут (по местному времени организатора).

20.11.2019 в Камчатское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО2 по положение Документации о закупке в части оценки заявок по ценовому критерию. Предприниматель в жалобе указал, что согласно приложению № 6 Документации оценка предпочтительности заявок осуществляется в едином базисе сопоставления ценовых (стоимостных) предложений без учета НДС, что дает преимущественные условия участникам с общей системой налогообложения по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть приводит к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ).

29.11.2019 по результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение по делу № 041/07/3-417/2019, согласно которому жалоба признана обоснованной, в действиях организатора торгов признаны нарушения части 8 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании указанного решения Управлением обществу выдано предписание от 29.11.2019, которым на организатора торгов – ПАО «Камчатскэнерго» возложена обязанность устранить нарушения части 8 статьи 4 пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках; внести изменения в документацию о закупке, устраняющие выявленные нарушения согласно резолютивной части решения Комиссии от 26.11.2019 № 041/07/3-417/2019; продлить срок подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры закупки согласно условиям документации и закупке, действующему Положению о закупках и нормам Закона о закупках. Также в предписании указано о необходимости в срок до 13.12.2019 представить в Камчатское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания. 

Не согласившись с принятым по результатам рассмотрения жалобы решением антимонопольного органа и выданным на его основании предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги).

Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов). В этой связи представляется возможным сделать вывод о том, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (не содержащей какого-либо перечня случаев для обжалования) допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных документов.

В силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы но существу.

Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах представленных ему законом полномочий.

В соответствии с сохраняющей свою силу правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона о закупках, в торгах и иных закупочных процедурах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным в этой норме целям, одной из которых является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В развитие приведенной нормы частью 5 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках не допускается ограничение допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. В рассматриваемом деле под созданием преимущественных условий понимается создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к предмету закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Как следует из материалов дела, удовлетворяя требования жалобы Управление пришло к выводу о том, что сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) в 1 109 375 руб. без НДС, определенные организатором торгов в пункте 10 извещения о Закупке, являются ненадлежащими, так как не отражают фактические конечные данные о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по итогам процедуры Закупки, а также не соответствуют пункту 2.1 Проекта договора Документации о закупке.

По мнению, антимонопольного органа, уставленные в Документации условия оценки и сопоставления заявок по цене предложения без НДС являются незаконными и ненадлежащими, так как приводят к нарушению прав потенциальных участников Закупки, не являющихся плательщиками НДС, и не обоснованно обязывают последних обеспечивать снижение стоимости предложения при учете равных условий исполнения договора.

Вместе с тем, антимонопольным органом при вынесении решения не учтено следующее.

На основании части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 8 статьи 4 Закона № 223-ФЗ извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) (пункт 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

Таким образом, Законом № 223-ФЗ предусмотрено определение в извещении начальной (максимальной) цены договора.

Из материалов дела судом установлено, что ПАО «Камчатскэнерго» разработало документацию о закупке, утвержденной председателем закупочной комиссии 06.11.2019 (далее – Документация).

В пункте  1.2.12 Документации установлено, что начальная (максимальная) цена (далее – НМЦ) договора составляет 1 109 375 руб., без учета НДС.

В соответствии с пунктом 4.5.6.2 Документации итоговая стоимость заявки (цена Договора) должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных Техническими требованиями Заказчика и проектом Договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки участника, являющегося плательщиком НДС.

Согласно пункту 4.5.6.3 Документации заявка будет отклонена, в случае, если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (пункт 1.2.12).

Пунктом 4.9.4 Документации предусмотрено, что при выявлении в рамках рассмотрения заявок наличия арифметических ошибок (в том числе в результате суммирования единичных расценок и/или итогов умножения единичных расценок на объем продукции и /или вычисления суммы НДС и итоговой цены заявки с учетом НДС), а также наличия иных внутренних противоречий в составе заявки организатор торгов исходит из преимущества общей итоговой цены (без учета НДС), указанной словами в письме о подаче оферты участника, а в случае проведения закупки с использованием ЭТП – Организатор исходит из преимущества общей итоговой цены (без учета НДС), указанной в структурированных формах на ЭТП и подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица участника. В случае несогласия участника с вышеуказанным, заявка такого участника подлежит отклонению на основании решения Закупочной комиссии.

В размещенном ПАО «Камчатскэнерго» 06.11.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru извещении № 31908483422 также содержится указание на начальную (максимальную) цену договора (цена лота): 1 109 375 руб., без учета НДС.

Таким образом, в Документации о закупках ПАО «Камчатскэнерго» определен единый порядок формирования ценового предложения – без НДС, который в равной мере распространяется на всех участников, вне зависимости от режима налогообложения. 

В связи с чем, указание организатором в Документации и проекте контракта цены без учета НДС, не противоречит Закону о закупках и законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты налога на добавленную стоимость) и не может рассматриваться как нарушение Закона о закупках.

По мнению суда, приведенные положения Документации о закупке не предусматривают изменении цены контракта в зависимости от применяемой исполнителем (подрядчиком) системы налогообложения, а определяет порядок осуществления расчетов в тех случаях, когда в силу установленных законодательством о налогах и сборах особенностей исполнения обязанности по уплате налогов заказчик должен произвести уплату налога за исполнителя (подрядчика) за счет выплачиваемых ему сумм.

Таким образом, указание в проекте контракта цены, не включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав потенциальных участников закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, обязанность обеспечивать снижение стоимости предложения при учете равных условий исполнения контракта.

При этом любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с действующим законодательством РФ.

Также судом не установлено не соответствия НМЦ контракта, указанного в извещении, пункту 2.1 проекта контракта.

Так, пунктом 2.1 проекта договора генерального подряда предусмотрено, что стоимость по настоящему договору определена и подтверждена Сводным сметным расчетом Приложение № 2 с (Приложениями № 2.1, 2.2… - Локальными сметными расчетами – 1, 2, …), являющимся неотъемлемой частью договора и составляет _______ (________) рублей 00 коп., кроме того НДС, согласно ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 НК РФ составляет _________ (_________) рублей ___ коп., общая стоимость работ с НДС по настоящему договору составляет ________ (_________) рубль ___ коп.

Таким образом, в пункте 2.1 проекта контракта также предусмотрено указание цены контракта без учета НДС как указано в извещении и Документации, а также указаны сумма НДС и общая стоимость работ с НДС, что не противоречит условиям Документации о закупки. Приведенные обстоятельства опровергают выводы Управления о том, что договор с победителем Закупки, в случае, если он является плательщиком НДС, заключается по цене, включающей НДС.

При таких обстоятельствах, Камчатское УФАС России оспариваемым решением от 29.11.2019 по делу № 041/07/3-417/2019 неправомерно и необоснованно выявило в действиях ПАО «Камчатскэнерго» нарушения части 8 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 

Несоответствующее закону решение антимонопольного органа нарушило также права и законные интересы заявителя.

Выданное во исполнение решения антимонопольного органа предписание от 29.11.2019 по делу № 041/07/3-4172/2019 также подлежит признанию незаконным. 

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, необоснованность выводов Управления о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и интересы заявителя. 

При таких обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением заявленных требований расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей подлежат взысканию с Управления в пользу заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования удовлетворить.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 29.11.2019 по делу № 041/07/3-417/2019 признать недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в пользу публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в  Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                                                  Е.Ю. Лебедева