АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 ноября 2020 года

Дело №

А66-4663/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Родина Ю.А., Савицкой И.Г.,

при участии от Федеральной антимонопольной службы ФИО1, от публичного акционерного общества «Электромеханика» – ФИО2 (доверенность от 19.10.2020),

рассмотрев 17.11.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Электромеханика» на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 по делу № А66-4663/2020,

у с т а н о в и л:

Публичное акционерное общество «Электромеханика», адрес: 172386, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,              ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы, адрес: 125993, Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 11, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ФАС), от 13.03.2020 по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-121/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в части назначенного наказания в виде   17 404 599 руб. 94 коп. штрафа.

Решением суда первой инстанции от 10.07.2020 заявленные требования удовлетворены, постановление ФАС признано незаконным и изменено в части назначенного административного наказания, штраф снижен до 4 351 149 руб.      99 коп.

Постановлением апелляционного суда от 15.09.2020 решение от 10.07.2020 отменено, в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление от 15.09.2020, принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении заявленных требований. 

По мнению подателя кассационной жалобы, приобщение апелляционным судом к материалам дела дополнительного доказательства (годового отчета по итогам работы Общества за 2019 год), которое он положил в основу принятого постановления, привело к принятию неправильного судебного акта; иные доказательства подтверждают тяжелое финансовое положение Общества; совершение правонарушения впервые вопреки выводу суда апелляционной инстанции является смягчающим ответственность обстоятельством, что подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в его определении от 13.08.2019 № 310-ЭС19-12638 по делу № А08-9287/2016; суд апелляционной инстанции не оценил довод Общества о наличии иных смягчающих ответственность обстоятельств, которые подтверждены материалами дела.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС просит оставить постановление от 15.09.2020 без изменения, кассационную жалобу Общества – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель  Общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель ФАС возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. 

Как следует из материалов дела, ФАС вынесено решение от 05.07.2019 по делу № 22/01/16-5/2019 о нарушении антимонопольного законодательства при заключении и реализации Министерством здравоохранения Тверской области (далее – Министерство) и Обществом соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), которое привело к недопущению, ограничению и устранению конкуренции при проведении Министерством закупочных процедур и созданию преимущественных условий для Общества. 

По факту выявленного правонарушения ФАС в отношении Общества составила протокол от 18.10.2019 № 22/04/14.32-121/2019 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Постановлением ФАС от 13.03.2020 по делу № 22/04/14.32-121/2019 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по названной норме Кодекса, ему назначено наказание в виде 17 404 599 руб. 94 коп. штрафа.

Общество, полагая, что указанное постановление следует изменить, уменьшив размер назначенного штрафа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил. 

Апелляционная инстанция не согласилась с выводами суда первой инстанции в части наличия оснований для снижения размера штрафа, отказала в удовлетворении требований Общества.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Совершение данного административного правонарушения влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

Факт заключения и участия Общества совместно с Министерством в антиконкурентном соглашении установлен решением ФАС от 05.07.2019 по делу № 22/01/16-5/2019. Обществом не приведены доказательства, опровергающие выводы о нарушении им требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении Министерством в 2017-2018 годах закупочных процедур в целях приобретения быстровозводимых модульных фельдшерско-акушерских пунктов.

Учтя, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличие объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, суды признали Общество виновным в совершении вменяемого административного правонарушения.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности, наличия обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, а также для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным суды не установили; срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Правомерность привлечения Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена судами двух инстанций и не обжалуется в кассационном порядке.

В кассационной жалобе Общество выражает несогласие с выводом апелляционного суда об отсутствии у суда первой инстанции оснований для снижения размера назначенного ФАС административного штрафа.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с примечанием 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее 100 000 руб.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 этой статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В рассматриваемом случае ФАС назначила Обществу штраф в соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП с учетом одного отягчающего обстоятельства – извлечения в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 000 000 руб. и трёх смягчающих: Общество не является организатором соглашения, ограничивающего конкуренцию; оказало содействие в установлении обстоятельств по делу об административном правонарушении; добровольно сообщило о совершенном административном правонарушении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, поскольку названные смягчающие обстоятельства не являются исключительными по смыслу данной нормы, а установлены Кодексом в качестве смягчающих ответственность и применены ФАС при исчислении размера назначенного Обществу штрафа. 

В соответствии с положениями частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что совершение правонарушения впервые также не является исключительным обстоятельством.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.08.2019 № 310-ЭС19-12638 по делу № А08-9287/2016, неприменима к обстоятельствам настоящего дела и не противоречит правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российский Федерации от 06.12.2017 № 302-АД17-18042, суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил довод о необходимости снижения размера штрафа до минимального по причине совершения Обществом правонарушения впервые, поскольку данное обстоятельство не влияет на степень вины заявителя и общественную опасность совершенного административного правонарушения.

Негативные последствия совершенного Обществом правонарушения суд апелляционной инстанции усмотрел в том, что заключение Обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении закупочных процедур. Данные обстоятельства, в свою очередь, влекут причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствуют установлению лучших условий контракта.

Податель кассационной жалобы указывает, что суд апелляционной инстанции не учел его тяжелого финансового положения. 

Вместе с тем апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что экономическое обоснование тяжелого материального и финансового положения от 06.02.2020 само по себе тяжелого финансового положения заявителя не подтверждает. Снижение показателей рентабельности, ликвидности, маневренности собственных средств не являются достаточным доказательством обоснованности позиции заявителя. Как верно указал апелляционный суд, само по себе наличие у Общества кредитных обязательств также не характеризует его тяжелого финансового положения в отсутствие анализа данных обязательств применительно к срокам их исполнения. 

Обществом в материалы дела представлены сведения о исполнении им контрактов более чем на 2,5 млрд.руб., что свидетельствует о возникновении у заявителя соответствующих прав требования к заказчикам. С учетом цены контрактов оснований полагать, что уплата 17 400 000 млн.руб. штрафа может воспрепятствовать их исполнению, Общество не обосновало. 

Иные заявленные Обществом доводы (передача в собственность заказчика социально важных объектов, большой штат, выполнение государственного оборонного заказа, ведение благотворительной деятельности) не могут быть приняты в качестве подтверждающих наличие иных смягчающих ответственность обстоятельств в порядке статьи 4.2 КоАП, поскольку не связаны с совершенным административным правонарушением и его последствиями.  Указанные доводы также обоснованно не признанны судом апелляционной инстанции в качестве свидетельствующих о наличии исключительных обстоятельств, позволяющих суду снизить размер штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ниже минимального.

В обоснование своих выводов суд апелляционной инстанции сослался на размещенный на официальном сайте Общества годовой отчет за 2019 год, в котором отражено, что в целом платежеспособность и финансовая устойчивость Общества находится на приемлемом уровне, хотя отдельные показатели ниже рекомендуемых значений; при этом указанные судом первой инстанции в обоснование снижения размера штрафа обстоятельства не подтвердждены материалами дела.

Позицию подателя кассационной жалобы о необоснованном принятии в апелляционной инстанции представленного ФАС доказательства (годового отчета за 2019 год) суд кассационной инстанции полагает ошибочной. Как следует из протокола судебного заседания от 01.09.2020, апелляционный суд отклонил ходатайство ФАС о приобщении к материалам дела указанного доказательства, поскольку оно получено из общедоступного источника.

Доводы кассационной жалобы выводов апелляционного суда не опровергают, а, по существу, сводятся к иной оценке отдельных доказательств и установленных судом фактических обстоятельств вне их связи в совокупности с иными материалами дела.

Кассационная инстанция не усматривает нарушения апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении спора, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 по делу № А66-4663/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Электромеханика» – без удовлетворения.

Председательствующий

С.В. Соколова

Судьи

Ю.А. Родин

 И.Г. Савицкая