ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-38551/2020

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2021 года

15АП-5706/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «Ростводосток»: ФИО2 по доверенности от 12.04.2021;

от департамента автомобильных дорог и организации дорожного движенияг. Ростова-на-Дону: ФИО3 по доверенности № 7 от 21.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ростводосток»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.03.2021 по делу № А53-38551/2020 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ростводосток» и департамента автомобильных дорог и организации дорожного движенияг. Ростова-на-Дону 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

при участии третьих лиц: муниципального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»; общества с ограниченной ответственностью «Скиф»

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ростводосток» (далее - ООО «Ростводосток», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.11.2020 по делу № 061/06/69-2145/2053-20 (делу присвоен № А53-38551/2020).

Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движенияг. Ростова-на-Дону (далее - департамент) также обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании недействительными решения от 03.11.2020 и предписания от 03.11.2020 по делу № 061/06/69-2145/2053-20 (делу присвоен № А53-39700/2020).

Определением от 17.12.2020 суд объединил дела №№ А53-39700/20 и А53-38551/2020 в одно производство с присвоением единого номера № А53-38551/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»; общество с ограниченной ответственностью «Скиф».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что согласно информации, размещенной в единой информационной системе, исполнение контрактов ООО "Ростводосток" и ООО "Бриллер", представленных в подтверждение опыта, не завершено, поэтому участниками закупки ООО "Ростводосток" и ООО "Бриллер" не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление № 99).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ростводосток» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что соглашением о расторжении контракта между ООО «Ростводосток» и департаментом добровольно расторгнут договор в связи с отсутствием необходимости выполнения оставшихся работ по мнению заказчика. Обществом в подтверждение наличия опыта представлены контракт от 13.02.2018 № 0358300284517000193-018660-02, заключенный между ООО «Ростводосток» и департаментом на выполнение работ по прочистке и ремонту сетевой ливневой канализации на улично-дорожной сети г. Ростова н/Д на сумму 28 908 210,84 рублей, соглашение о его расторжении, справки по формам КС-2 и КС-3 на сумму 28 822 274,48 рублей. Представленный в качестве подтверждения опыта контракт ООО «Ростводосток» выполнило в срок и без штрафных санкций. Нарушения исполнения контракта со стороны ООО «Ростводосток» отсутствуют. Оплата средств за выполненные работы получена. Требование о предоставлении исключительно контрактов, исполненных в первоначально согласованных объемах, ограничивает конкуренцию, так как ограничивает число участников торгов лишь теми, которые в течение указанных в ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) периодов заключили и исполнили контракты в полном изначально согласованном объеме. Заявитель жалобы полагает допустимым использование контрактов с любым из трех возможных статусов ("Исполнение", "Исполнение завершено", "Исполнение прекращено").

В судебном заседании представитель общества просил решение суд отменить, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель департамента просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого судебное разбирательство продолжено.

От департамента поступила копия заявки общества на участие в торгах с приложениями, которая приобщена к материалам дела, как доказательство непосредственно связанное с предметом исследования по настоящему спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение от 02.10.2020 о проведении электронного аукциона № 0358300284520000117 по определению победителя на право заключить контракт на выполнение работ по прочистке и ремонту сетей ливневой канализации на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 10 513 306,80 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 22.10.2020 № 0358300284520000117-3 поступившие три заявки признаны соответствующими требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе. ООО "Ростводосток" признано победителем закупки с предложенной ценой 6 237 167,35 руб.

ООО "Скиф" обратилось в Ростовское УФАС с жалобой на действия закупочной комиссии.

По результатам указанной жалобы Комиссия Ростовского УФАС 03.11.2020 вынесла решение № 061/06/69-2145/2020, которым жалоба ООО "Скиф" признана обоснованной, аукционная комиссия заказчика, уполномоченного органа признана нарушившей часть 6 статьи 69 Закона 3 44-ФЗ; решено выдать заказчику, аукционной комиссии заказчика, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об отмене протокола подведения итогов электронного аукциона, пересмотре вторых частей заявок в соответствии с положениями Закона и с учетом данного решения, совершении дальнейших действий, предусмотренных Законом, в рамках данной закупки; рассмотреть вопрос о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности.

03.11.2020 Комиссия Ростовского УФАС выдала предписание № 958/03, которым предписала в срок до 02.12.2020 заказчику, аукционной комиссии заказчика, уполномоченному органу отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 22.10.2020 № 0358300284520000117-3 (протокол), назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе. 

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, общество и департамент обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом № 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 названного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Положениями части 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ установлено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

В пункте 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ определено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 названной статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 названной статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением № 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

Согласно пункту 2.3 приложения № 1 к Постановлению № 99 выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей (для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей) предусматривает наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В Постановлении № 99 определены документы, подлежащие представлению в подтверждение соответствия участника закупки данному требованию, а именно: копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог; копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В извещении о проведении закупки и документации об аукционе заказчик установил требования к участникам закупки, в том числе в соответствии с пунктом 2.3 Приложения 1 к Постановлению № 99.

В качестве подтверждения наличия опыта на выполнение соответствующих работ обществом были представлены, в том числе: контракт от 13.02.2018 № 0358300284517000193-0187660-02, заключенный ООО "Ростводосток" с департаментом на выполнение работ по прочистке ремонту сетей ливневой канализации на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону на сумму 28 908 210,84 руб.; соглашение о расторжении контракта от 13.02.2018 № 0358300284517000193-0187660-02; акты выполненных работ по форме КС, подтверждающие стоимость выполненных работ на сумму 28 822 274,48 руб.; справки о стоимости выполненных работ, подтверждающие стоимость выполненных работ на сумму 28 822 274,48 руб.

ООО "Бриллер" в подтверждение опыта на выполнение соответствующих работ представило, в том числе: копию контракта от 28.06.2018 № 3200 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования на сумму 18 208 879,72 руб.; дополнительное соглашение от 01.01.2019 № 2 о расторжении контракта в связи с отсутствием необходимости выполнения работ на сумму 379 905,72 руб. 

Комиссия Ростовского УФАС в оспариваемом решении указала, что согласно информации, размещенной в единой информационной системе, исполнение контрактов не завершено.

В связи с изложенным управление пришло к выводу, что участниками закупки ООО "Ростводосток" и ООО "Бриллер" не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным Постановлением № 99.

Вместе с тем, управление и суд первой инстанции не учли, что указанные контракты были расторгнуты по соглашению сторон в связи с отсутствием необходимости и целесообразности продолжения выполнения работ.

При этом, по контракту, заключенному с ООО "Ростводосток" (цена контракта 28 908 210,84 руб.) не подлежали выполнению работы на сумму 85 936,36 руб.; по контракту, заключенному с ООО "Бриллер" (цена контракта 18 208 879,72 руб.) не подлежали выполнению работы на сумму 379 905,72 руб., что не более 2% от всего объема работ, подлежащего выполнению. 

В единой информационной системе в сфере закупок по указанным контрактам размещены сведения об исполнении контрактов - не исполнен. При этом, в информационной системе в сфере закупок размещены сведения о том, что исполнение контракта прекращено, дополнительные соглашения к контракту о расторжении контракта, также размещены акты выполненных работ, акты сверок. Указанные документы подтверждают объем выполненных работ, наличие опыта в связи с выполнением данных работ и были размещены, как указано ранее, на общедоступном ресурсе в сети Интернет и представлены с заявками на участие в торгах.

Представитель департамента пояснил, что указанные контракты были расторгнуты ввиду отсутствия целесообразности продолжения выполнения работ.

Учитывая вышеизложенное, вывод управления о том, что в случае расторжения контракта он не может считаться исполненным и потому не может являться подтверждением наличия опыта исполнения контракта, в рассматриваемом случае является неверным, поскольку в данном случае контракты были расторгнуты, как следует из материалов дела и пояснений заказчика, в связи с его исполнением и нецелесообразностью продолжения работ.

При изложенных обстоятельствах по делу, поскольку ООО "Ростводосток" и ООО "Бриллер" были представлены для участия в торгах все документы, предусмотренные частью 6 статьи 69 и частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, а также документы, подтверждающие исполнение контрактов в размере, превышающем 20 процентов от цены контракта, на право заключить которого проводится конкурс, антимонопольный орган неверно посчитал, что заявки указанных лиц подлежали отклонению.

Расторжение контракта по соглашению сторон (в отсутствие факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения контракта обществом) не может лишать общество возможности предоставлять в качестве подтверждения соответствия вышеупомянутому дополнительному требованию документы, свидетельствующие о частичном надлежащем исполнении контракта на сумму, составляющую не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить которого проводился аукцион.

Ссылка на письмо Минфина Российской Федерации от 31.10.2019 № 24-02-08/84217, подлежит отклонению. 

Согласно данному письму при рассмотрении вопроса об отклонении заявки на участие в аукционе, необходимо установить конкретные условия соответствующей закупки исходя из положений документации о закупке, заявки участника и всех обстоятельств дела. 

Таким образом, при разрешении вопроса о допуске к участию в торгах, необходимо учитывать условия и обстоятельства по каждой закупке. В данном случае, учитывая вышеизложенное, представленные документы с заявками подтверждали наличие опыта. 

При изложенных обстоятельствах по делу, оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям антимонопольного законодательства, нарушают права и законные интересы общества и департамента, поскольку возлагают на заявителей дополнительные обязанности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

В связи с изложенным оспариваемое решение управления, а также вынесенное на его основании предписание, подлежат признанию незаконными, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по госпошлине за подачу заявления и апелляционной жалобы подлежат отнесению судом на управление.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2021 по делу№ А53-38551/2020 отменить.

Признать незаконным решение от 03.11.2020 по делу № 061/06/69-2145/2053-20 и недействительным предписание от 03.11.2020 № 958/03 по делу № 061/06/69-2145/2053-20 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ростводосток» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4 500,00 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиС.В. Пименов 

С.С. Филимонова