Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6071/2018

20 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 20 декабря 2018 года.

           Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Радиострой РТВ»: ФИО2, представитель по доверенности от 15.03.2018;

от акционерного общества «Строительное управление-38»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества «Строительное управление-38»

на решение от  03.09.2018

по делу № А73-8240/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Радиострой РТВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 127549, 

<

...>, эт. 4, пом. 3, ком. 1-5) 

к акционерному обществу «Строительное управление – 38» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 129090, 

<

...>, пом. III, комн. 7) 

о взыскании 22 483 851,41 руб. 

встречному иску акционерного общества «Строительное управление – 38» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Радиострой РТВ» 

о взыскании 25 903 800 руб. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Радиострой РТВ» (далее –  ООО «Радиострой РТВ», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к акционерному обществу «Строительное управление – 38» (далее – АО «СУ-38», ответчик) с исковыми требованиями,  уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  о взыскании задолженности  по оплате выполненных работ по договорам субподряда от 05.09.2016 № 51/0509-16 и № 52/0509-16  в размере  19 042 321,24 руб., неустойки за нарушение срока оплаты работ в размере 3 441 530,17 руб.

АО «СУ-38» обратилось со встречным иском о взыскании с ООО «Радиострой РТВ» неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам субподряда от 05.09.2016 № 51/0509-16 и № 52/0509-16 в размере 25 903 800,00 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края  от 24.07.2018 встречное исковое заявление АО «СУ-38» принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.09.2018 по первоначальному иску ООО «Радиострой РТВ» в его пользу с АО «СУ-38» взысканы основной долг  в размере 19 042 321,24 руб., неустойка в размере 2 688 281,79 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 130 882 руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

По встречному иску АО «СУ-38» в его пользу с ООО «Радиострой РТВ» взыскана неустойка в размере 3 778 150,70 руб., расходы по оплате госпошлины  в размере 82 698 руб., в удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

По результатам зачета взаимных требований с АО «СУ-38» в пользу ООО «Радиострой РТВ» взыскано  18 000 636,33 руб. 

Не согласившись с решением, АО «СУ-38» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение в части требований по первоначальному иску отменить, принять новый судебный акт, по встречному иску удовлетворить требования о взыскании штрафа за нарушение сроков выполнения работ в полном объеме. Указывает о неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы в части требований первоначального иска приводит доводы о не предоставлении АО «СУ-38» исполнительной документации, что привело к сторнированию ранее принятых работ, в силу положений договора, документация должна быть предоставлена именно подрядчику, а не ОАО «РЖД», с которым не согласовывалась кандидатура истца в качестве субподрядчика.

На предоставленной истцом в числе документации одной из справок стоит подпись лица, в настоящее время не являющегося работником ОАО «РЖД», в справке об отсутствии замечаний по результатам проверки исполнительной документации не указан конкретный объект проверки, что вызывает сомнения в достоверности данных документов.

Также является ошибочным вывод суда об отсутствии материально-правового  интереса ответчика в результате выполненных  работ.

В отношении частично удовлетворенных требований по встречному иску, заявитель считает, что представленный договор и акты формы КС-2, справки формы КС-3 являются недопустимыми доказательствами, договор заключен в нарушение требований законодательства о проведении закупочных процедур, истцу по встречному иску не направлялись документы о расторжении договора, в связи с чем,  отсутствовала возможность ознакомится с ними.

Определением Шестого арбитражного  апелляционного  суда от 06.11.2018 жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 09 часов 00 минут 13.12.2018, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

В представленном на апелляционную жалобу отзыве, ООО «Радиострой РТВ» отклонило приведенные в ней доводы как необоснованные.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Радиострой РТВ» поддержал правовую позицию, изложенную в отзыве, решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

АО «СУ-38» явку представителя в заседание  суда не обеспечило.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося представителя лица, участвующего в деле.

Законность и обоснованность решения проверена апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между АО «СУ-38» (подрядчик) и ООО «Радиострой РТВ» (субподрядчик) заключены договоры субподряда: 

1) № 51/0509-16 от 05.09.2016 на выполнение комплекса строительномонтажных работ по строительству объекта «Реконструкция станции Имбо Дальневосточной железной дороги» (далее- договор № 51);

2) № 52/0509-16 от 05.09.2016 на выполнение комплекса работ по строительству объекта «Строительство второго пути на перегоне Имбо - Усть-Орочи Дальневосточной железной дороги» (далее – договор № 52).

По договору № 51 субподрядчик принял обязательства  выполнить комплекс строительно-монтажных работ по электроснабжению на объекте «Реконструкция станции Имбо Дальневосточной железной дороги», в части указанной в Ведомости договорной цены (Приложение №1 к договору) и в сроки, указанные в Календарном графике производства работ (Приложение №2 к договору) в соответствии с договором и Рабочей документацией, с учетом возможных изменений объема работ, а подрядчик принять и оплатить результата работ.

 По договору № 52  субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по электроснабжению на объекте «Строительство второго пути на перегоне Имбо - Усть-Орочи Дальневосточной железной дороги» ОАО «РЖД», в части указанной в Ведомости договорной цены (Приложение №1 к договору) и в сроки, указанные в Календарном графике производства работ (Приложение №2 к договору) в соответствии с договором и Рабочей документацией, с учетом возможных изменений объема работ, а подрядчик принять и оплатить результата работ.

В соответствии с пунктом 2.1 договоров, стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, установлена в Ведомости договорной цены (Приложение № 1) и составляет по договору № 51 - 10 500 000 руб., в том числе НДС 18%;  по договору № 52 - 13 800 000 руб., в том числе НДС 18%. 

Пунктом 3.3. договора закреплено, что подрядчик осуществляет оплату выполненных работ в течение 75 (семидесяти пяти) календарных дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления счета-фактуры. 

Согласно пункту 6.1 датой начала производства комплекса работ установлено 05.09.2016, датой окончания производства комплекса работ - 31.12.2016. Промежуточные сроки определяются в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение № 2 к договору). 

Пунктом 15.4. договоров предусмотрено, что при нарушении сроков окончания выполнения полного комплекса работ, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от договорной цены за каждый календарный день просрочки. При задержке сдачи выполненного Комплекса работ свыше 30 дней подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,2% договорной цены за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства. 

При этом, заключенными договорами предусмотрена ответственность за задержку расчетов за выполненные работы, в соответствии с которой субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки (пункт 15.9 договора № 51) и в размере 0,01% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы, подлежащей оплате (пункт 15.9 договора № 52).

Подрядчиком на основании платежного поручения № 413 от 02.11.2016 перечислен аванс в размере 1 000 000 руб.

Во исполнение обязательств ООО «Радиострой РТВ» передало результаты работ, о чем сторонами подписаны  акты и о приемке выполненных работ по форме КС-2  и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме  КС-3: 

по договору № 51  на общую сумму 8 556 530,46 руб. (акты от 31.05.2017 № 1, от 31.05.2017 № 2, от 31.05.2017 № 3, от 31.05.2017 № 4, от 31.05.2017 № 5, от 31.05.2017 № 6, от 30.09.2017 № 7,  справки от 31.05.2017 № 1, от 30.09.2017 № 2);

по договору № 52 на общую сумму 11 485 790,78 руб. (акты  от 31.05.2017 № 1, от 31.05.2017 № 2, от 30.09.2017 № 3, от 30.09.2017 № 4, от 30.09.2017 № 5 и справки от 31.05.2017 № 1, от 30.09.2017 № 2).

АО «СУ-38» оплату  работ не произвело, в результате образовалась задолженность в размере 19 042 321,24 руб., в том числе по договору № 51 – в размере 8 556 530,46 руб., по договору № 52 – в размере 10 485 790,78 руб. (с учетом выплаченного аванса).

Претензиями от 28.11.2017 № 452 и от 16.03.2018 № 1 ООО «Радиострой РТВ» сообщало АО «СУ-38» о наличии образовавшейся задолженности и необходимости произвести оплату выполненных работ в размере 20 042 321,24 руб. 

АО «СУ-38», в свою очередь, направило в адрес ООО «Радиострой РТВ», претензию № 02/07/18-1 от 02.07.2018 о начислении неустойки, в связи с нарушением субподрядчиком сроков окончания работ, по договору № 51 в размере 11 193 000 руб., по договору № 52 – в размере 14 710 800 руб., указав также о расторжении договоров № 51 и № 52 в одностороннем порядке.

Наличие неоплаченной задолженности послужило основанием для обращения ООО «Радиострой РТВ» в арбитражный суд Хабаровского края с первоначальным иском.

Поскольку претензия о начислении неустойки, в связи с нарушением субподрядчиком сроков окончания работ, была оставлена без удовлетворения,  что послужило основаниям для обращения  АО «СУ-38» в арбитражный суд с встречным иском.

Проверив обоснованность доводов изложенной в апелляционной  жалобе и   отзыве на нее, выслушав позицию представителя ООО «Радиострой РТВ», исследовав материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами отношения по договору подряда регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №  51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со статьями 702, 740, 753 ГК РФ  на подрядчика возлагается обязанность по сдаче заказчику результата выполненной работы.

В подтверждение факта выполнения работ и сдачи их результата подрядчику  субподрядчик представил в материалы дела подписанные обеими сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (от 31.05.2017 № 1, от 31.05.2017 № 2, от 31.05.2017 № 3, от 31.05.2017 № 4, от 31.05.2017 № 5, от 31.05.2017 № 6, от 30.09.2017 № 7 КС-3, от 31.05.2017 № 1, от 30.09.2017 № 2, по договору № 51/0509-16 от 05.09.2016,  от 31.05.2017 № 1, от 31.05.2017 № 2, от 30.09.2017 № 3, от 30.09.2017 № 4, от 30.09.2017 № 5, от 31.05.2017 № 1, от 30.09.2017 № 2 по договору № 52/0509-16 от 05.09.2016). 

Ответчиком по первоначальному иску обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме не произведена, задолженность АО «СУ-38» перед ООО «Радиострой РТВ» по оплате выполненных работ составила 19 042 321,24 руб. 

Доказательств того, что работы выполнены истцом с недостатками, которые являются существенными, неустранимыми и которые повлекли невозможность использования результата выполненных работ, ответчиком по первоначальному иску  в нарушение статьи 65  АПК РФ не представлено.

Акты приемки выполненных работ, как соответствующие доказательства установленной формы субподрядчиком в материалы дела представлены, ответчиком не опровергнуты. Письменных претензий или требований подрядчика к субподрядчику  о невыполнении работ в спорный период, об их ненадлежащем качестве в деле не имеется.

При таких обстоятельствах, учитывая подписанные подрядчиком без возражений акты приемки работ, а также фактическое принятие результата выполненных субподрядчиком работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что у АО «СУ-38» возникло обязательство по их оплате, правомерно удовлетворив исковые требования по первоначальному иску о взыскании задолженности в размере 19 042 321,24 руб.

Возражая против удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности по оплате выполненных работ подрядчик приводит доводы о не предоставлении АО «СУ-38» исполнительной документации, что привело к сторнированию ранее принятых работ.

Проверив возражения суд их отклоняет, поскольку они направлены на уклонение от оплаты принятых работ,  исходя из следующего.

 В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре (статья 726 ГК РФ).

Условиями договоров предусмотрено, что сдача выполненных работ их  приемка производится на основании акта о приемке выполненных работ и савки о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 9.1. договора), при этом, за подрядчиком закреплено право отказа от подписания указанных документов при наличии недостатков в выполненных работах с подписанием указанием обоснования этого отказа (пункт 9.4.)

Из  представленных в материалы дела  документов следует, что  порученные ответчиком истцу работы  по договорам № 51 и №  52  входили в перечень работ,  которые  ответчик должен был выполнить по договорам строительного подряда  №  КСГ-132882/ДВОСТ  от 16.09.2013 (Реконструкция станции Имбо Дальневосточной железной дороги») на сумму  699 316 502,72  руб.  и № КСГ-133819/ДВОСТ от 20.11.2013 (Строительство второго пути на перегоне Имбо - Усть-Орочи Дальневосточной железной дороги)  на сумму 807 057 542, 60  руб. заключенным с ОАО «РЖД» (заказчик). Ответчик был обязан передать заказчику (ОАО «РЖД») исполнительскую документацию  по окончанию выполнения всего  комплекса работ (пункты 4.11, 10.4).

 По договорам № 51, № 52  с истцом в силу пунктов 9.5, 9.6 договоров, ответчик был обязан обеспечить присутствие своего представителя при производстве работ.

В соответствии с  пояснениями представителя истца  и материалами дела  исполнительская документация  передавалась  по актам приема-передачи    представителю  эксплуатирующей организации в лице заказчика (подразделения ОАО «РЖД»), что подтверждается актами приема-передачи документов от 29.05.2017, от 20.11.2017 и справкой от 20.11.2017 об отсутствии  замечаний по результатам проверки исполнительской документации. Ответчик знал об указанном,  и после проверки выполненной работы принимал результаты  работ  по актам формы КС-2.

 Кроме того, дополнительный экземпляр  исполнительской документации  направлялся в адрес ответчика   письмом истца от 16.03.2018 № 1.

  Ответчик не указал  перечень исполнительской документацию, которая по его мнению не передана, а также того, что  ее отсутствие каким-либо образом препятствовало выполнению последующих работ или эксплуатации результата работ. 

Доказательств, свидетельствующих о выявлении подрядчиком недостатков выполненных работ и направления об этом уведомления в адрес субподрядчика, материалы дела не содержат.

Сам по себе  факт не своевременной передачи субподрядчиком исполнительной  документации, ее первоначальна передача непосредственно основному заказчику само  не является основанием для отказа подрядчика от оплаты выполненных и принятых работ, поскольку обязательство по оплате выполненных работ возникло у последнего в силу статьей 711, 746 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, работы считаются выполненными надлежащим образом, что исключает возможность для подрядчика указывать о последующем сторнировании работ, в отсутствие надлежащих доказательств.

Доводы жалобы о том, что на одной из справок о передаче документации стоит подпись лица, в настоящее время не являющегося работником ОАО «РЖД», в справке об отсутствии замечаний по результатам проверки исполнительной документации не указан конкретный объект проверки, в связи с чем,   у ответчика  имеются сомнения в достоверности данных документов отклоняются.

Указанные документы в установленном порядке недействительными не признаны, о фальсификации доказательств заявитель в порядке статьи 161 АПК РФ в суд первой инстанции не обращался, прекращение трудовых отношений не является основанием, согласно которому лицо, обладающее в момент его подписания достаточными для этого полномочиями, мог бы утратить свою действительность.

ООО «Радиострой РТВ» также заявлено требование о взыскании с АО «СУ-38» неустойки за нарушение срока оплаты работ в размере 3 441 530,17 руб.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Как следует из условий договора, пунктом 15.9 договора № 51/0509-16 от 05.09.2016 предусмотрено, что при задержке расчетов за выполненные работы субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. 

Пункт 15.9 договора № 52 устанавливает, что при задержке расчетов за выполненные работы субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты штрафа в размере 0,01% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы, подлежащей оплате.

 Материалами дела подтверждается факт нарушения АО «СУ-38» срока исполнения денежного обязательства по оплате выполненных работ по договорам № 51 и № 52. 

Согласно расчету ООО «Радиострой РТВ» размер неустойки по договору № 51  произведен исходя из суммы долга 3 623 460,20 руб. (по справке формы КС-3 от 31.05.2017 № 1) за период просрочки оплаты с 16.08.2017 по 31.07.2018 (350 дней) и исходя из суммы долга 4 933 070,24 руб. (по справке формы КС3 от 30.09.2017 № 2) за период просрочки оплаты с 16.12.2017 по 31.07.2018 (228 дней). Неустойка по договору № 51 составила 2 392 951,09 руб. 

По договору № 52 расчет неустойки произведен ООО «Радиострой РТВ» исходя из суммы долга 4 611 039,24 руб. (по справке формы КС-3 от 31.05.2017 № 1) за период просрочки оплаты с 16.08.2017 по 31.07.2018 (350 дней) и исходя из суммы долга 5 874 751,54 руб. (по справке формы КС-3 от 30.09.2017 № 2) за период просрочки оплаты с 16.12.2017 по 31.07.2018 (228 дней). Неустойка по договору № 52 составила 1 500 829,72 руб.

Вместе с тем, учитывая положения пункта 15.9 договора № 52/0509-16 от 05.09.2016 договором установлен предельный размер неустойки - не более 10% от суммы, подлежащей оплате.

Поскольку расчет выполнен по ставке 0,1% от суммы задолженности                      5 874 751,54 руб., что привело к завышению размера неустойки, судом первой инстанции  произведен ее перерасчет на основании ставки 0,01% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, размер которой составил 295 330,70 руб., что не превышает 10% от суммы долга по указанному договору. 

В результате общий размер неустойки составил 2 688 281,79 руб. (2 392 951,09 руб. + 295 330,70 руб.).

Указанный расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно взыскал с АО «СУ-38» неустойку за нарушение срока оплаты работ в размере 2 688 281,79 руб.

Апелляционная жалоба доводов в указанной части не содержит.

Во встречном иске АО «СУ-38» заявило требование о взыскании с ООО «Радиострой РТВ» неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам субподряда № 51 и №  в размере 25 903 800 руб. 

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Согласно пункту 6.1 каждого договора датой начала производства комплекса работ установлено 05.09.2016, датой окончания производства комплекса работ - 31.12.2016. 

Установлено материалами дела и не оспаривается сторонами, что ООО «Радиострой РТВ» работы в установленный договорами срок не были выполнены. 

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В соответствии с пунктом 15.4 заключенных договоров предусмотрено, что при нарушении сроков окончания выполнения полного комплекса работ, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от договорной цены за каждый календарный день просрочки. При задержке сдачи выполненного комплекса работ свыше 30 дней подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,2% договорной цены за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства. 

Расчет неустойки произведен АО «СУ-38» в соответствии с пунктом 15.4 договоров, исходя из цены соответствующего договора за период просрочки выполнения работ с 01.01.2017 по 02.07.2018. 

Исходя из представленного АО «СУ-38» расчета, неустойка составила по каждому из договоров  11 193 000 руб. (№ 51) и 14 710 800 руб. (№ 52) соответственно, всего 25 903 800 руб. 

Письмом № 02/07/18-1 от 02.07.2018 подрядчик сообщил субподрядчику  о расторжении договоров в одностороннем порядке.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. 

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснено следующее: «Разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора».

Таким образом, заключенные договора следует признать расторгнутыми, что делает невозможным начисление неустойки после их расторжения в связи с чем судом правомерно отказано во встречном иске в части периода  начисления до  01.11.2017.

При этом судом с учетом пояснений учтено, что на  незавершенные ответчиком работы между ОАО «РЖД» и ООО «Восток Инвест Проект» заключался договор подряда, в связи с чем,  ООО «Восток Инвест Проект» на основании договора  подряда № 1  от 01.11.2017 поручило ООО «Радиострой РТВ» выполнило оставшиеся объемы работ по двум объектам на общую сумму 3 988 988,82 руб., согласно ведомости работ по приложению № 1.

Исполнение работ по указанному договору и их приемка ООО «Восток Инвест Проект» подтверждается актами  по форме КС-2  №1-11 от 28.11.2017, справкой  по форме КС-3 №1 от 28.11.2017.

Учитывая изложенное, суд обоснованно указал, что взыскание неустойки подлежит за период с 01.11.2017 по 02.07.2018.

Судом первой инстанции расчет неустойки произведен на основании пункта 15.4. договоров подряда и составил 6 069 000 руб. и 7 976 400 руб. по каждому договору соответственно, всего 14 045 400 руб. 

Указанный расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

В суде первой инстанции  ООО «Радиострой РТВ» заявляло ходатайство об уменьшении неустойки, подлежащей взысканию по встречному иску, на основании статьи 333 ГК РФ.

Арбитражный суд Хабаровского края, рассмотрев указанное ходатайство, пришел к выводу о наличии оснований для применения положений указанной статьи и признал соразмерной неустойку в размере 3 778 150,70 руб. 

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333  ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, в пункте 73 Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Более того, согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд дает оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Размер предъявленной к взысканию по встречному иску неустойки составляет по договору № 51 - 107% от общей цены выполненных работ по договору, по договору № 52 - 107% от общей цены выполненных работ по договору. 

В соответствии с условиями договора размер ставки, по которой начисляется неустойка составляет 0,1% от договорной цены за каждый календарный день просрочки, а при задержке свыше 30 дней - в размере 0,2% за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства. 

В результате размер штрафа определяется ставкой около 74% годовых. При этом размер ключевой ставки Банка России в 2017 году составлял, в среднем, 8,5% (восемь с половиной процентов) годовых. 

Кроме того, за нарушение срока оплаты работ для подрядчика установлены следующие размеры штрафов: по договору № 51 - в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки; по договору № 52 в размере 0,01% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от подлежащей выплате суммы.

Взыскание с ООО «Радиострой РТВ» неустойки в заявленном АО «СУ-38» размере фактически позволит последнему получить результат выполненных ООО «Радиострой РТВ» работ не только бесплатно, но и с небольшой прибылью, извлекая при этом преимущества из своего недобросовестного поведения.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание компенсационный характер неустойки и принцип ее соразмерности последствиям неисполнения обязательств должником, учитывая процент договорной неустойки, пришел к выводу об обоснованности применения судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии основания для снижения размера неустойки до  3 778 150,70 руб., рассчитанный исходя из двукратной ключевой ставки Банка России, действовавшей в период просрочки выполнения работ с 01.01.2017 по 31.10.2017, оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом снижением размера неустойки до названной суммы не ущемляются права как истца, так и ответчика, а устанавливается баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Заявителем в апелляционной жалобе указывается о нарушении его процессуальных прав на ознакомление с материалами дела, нарушение положений законодательства о закупках.

Вместе с тем, приведенные доводы об отсутствии уведомления заказчика строительства ОАО «РЖД» о расторжении договоров подряда и нарушение положений законодательства о закупках в связи с заключением ОАО «РЖД» договора  с ООО «Восток Инвест Проект» не имеют значения для спора.

Кроме того, порученные истцу работы в соответствии с договором  № 1 от  01.11.2017  по своему содержанию совпадают с остатками не выполненных  истцом работ в рамках договоров № 51 и № 52.

Федеральный  закон от 18.07.2011 №  223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и принятым во исполнение его Положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «РЖД» утвержденного советом директоров 30.06.2014 (в ранее действующей  редакции) позволяет заключать договор с единственным поставщиком в случае расторжения прежнего договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по договору. 

 Действующие   на момент  заключения договора  подряда  с ответчиком  правила не предусматривали  размещение на сайте сведений о расторжении ранее заключенного договора, в связи с чем,  доводы  ответчика  об отсутствии  информации о расторжении с ним договора не имеют значения.

         Судом решения о правах ОАО «РЖД» не принималось.

       Также не находит подтверждения материалами дела утверждение заявителя о нарушении процессуальных прав на ознакомление с доказательствами, представленными в ходе судебного заседания.

         АО «СУ-38» был надлежащим образом уведомлен о проведении первого судебного заседания, дальнейшая обязанность по отслеживанию движения дела возложена процессуальным законодательством на сторон, явку своего представителя заявитель в судебные заседания суда первой инстанции не обеспечивал, правом на рассмотрение дела посредством проведения судебного заседания с помощью видеоконференц-связи не воспользовался, при таких обстоятельствах право заявителя на ознакомление с материалами дела, не может быть признано нарушенным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежи

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 03.09.2018 по делу № А73-8240/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская

В.Г. Дроздова