АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

г. КазаньДело № А65-28948/2021 

Дата принятия решения –  24 мая 2022 года.

Дата объявления резолютивной части –  17 мая 2022 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Насырова А.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ФИО2, г.Набережные Челны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решение административного ответчика от 09.11.2021г. об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона №38-Ф3 «О рекламе» по жалобе вх.№14203/ж от 20.10.2021г., с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица - ООО «Инстамарт Сервис», 

с участием: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт); 

от ответчика – ФИО3 представитель по доверенности 10.06.2022г. (удостоверение); 

от третьего лица – не явился, извещен,   

УСТАНОВИЛ:

ФИО2, г.Набережные Челны (заявитель, гражданин) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решение административного ответчика от 09.11.2021г. об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона №38-Ф3 «О рекламе» по жалобе вх.№14203/ж от 20.10.2021г. 

Третье лицо надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. 

Суд определил провести судебное заседание в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ. 

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме, дал пояснения по существу дела.

Ответчик требования заявителя не признал, просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать.  

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение ФИО2 (вх. № 14203/ж от 20.10.2021г.) по факту получения рекламного звонка по сетям мобильной связи без предварительного согласия абонента. В связи с тем, что размер видеофайла с записью разговора не может быть приложен к обращению на сайте, ФИО2 указанный файл выложен в облаке по ссылке: https://cloud.mail.ru/public/l oXU/zl Fb5RcLV

Решением УФАС по РТ от 09.11.2021 г. (письмо от 11.11.2021 г. №ВЧ-08/14195) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства было отказано.

 Не согласившись отказами антимонопольного органа в возбуждении дела, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав обстоятельства дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 21 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон N 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Как следует из материалов дела, заявитель сообщил в Управление о том, что в адрес Заявителя поступил звонок с абонентского номера 

<

***> с тексом: «-Алло. -Здравствуйте, меня зовут Елена, я виртуальный помощник компании Сбермаркет. Скажите, Вы находитесь в поиске работы?» - Нет, не нахожусь и никогда не находился. Почему вы мне звоните?». 

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе - рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из определения рекламы, содержащегося в ст. 3 Закона о рекламе, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Закон о рекламе устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

СберМаркет - это федеральный онлайн-сервис доставки продуктов и товаров первой необходимости из магазинов. Исходя из содержания разговора установлено, что звонок был осуществлён с целью предложения работы, а не продвижения продукта.

Предложение о приеме на работу нельзя расценивать как рекламу, так как информация о вакансии не соответствует определению рекламы, данному в ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», в частности, не является объектом рекламирования, следовательно, требования Федерального закона «О рекламе» на такую информацию не распространяются. 

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что информация, полученная в виде телефонного звонка, не содержит все необходимые признаки рекламы, а именно не направлено на продвижение и поддержание интереса к услугам и товарам. 

Следовательно, в рассматриваемом случае отсутствует объект рекламирования с точки зрения понятия, закрепленного в Законе.

Согласно описанным выше разъяснениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламараспространителя. 

В данном случае, из содержания разговора следует о намерении звонившего получить предварительное согласие абонента на получение информации по телефону. Далее, звонивший, не совершает никаких действий связанных с озвучиванием информации.

Соответственно, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии нарушений Закона о рекламе. 

Довод заявителя относительно неполного рассмотрения обращения также подлежат отклонению судом, исходя из следующего. 

Пунктом 18 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922.

При рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Таким образом, Управлением было верно установлено, что звонок с предложением о работе, поступивший в адрес Заявителя, не соответствует требованиям, предъявляемым к рекламе в соответствии с Законом о рекламе, соответственно признаки нарушения соответствующего закона изначально отсутствовали.

На данное обстоятельство также указывало и третье лицо, отрицавшее факт принадлежности ему абонентского номера, с которого был произведен звонок. 

При изложенных обстоятельствах, а именно в отсутствии признаков нарушения Закона о рекламе, нет необходимости установления лица, с абонентского номера которого совершен звонок. 

Правилами предусмотрено, что антимонопольным органом возбуждается дело при установлении признаков нарушения Закона о рекламе, соответственно только при таких случаях может быть определен круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» Управление осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.  Соответственно, в компетенцию антимонопольного органа входит обязанность обеспечения соблюдения Закона о рекламе, а не установление лиц, осуществляющих звонки адрес Заявителя. 

Принимая во внимание вышеизложенное суд не находит правовых оснований для удовлетворения  заявленных требований.  

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Расходы по государственной пошлине, почтовые расходы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процесссуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.110, 112, 167-169, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан, 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражныи суд Республики Татарстан. 

Судья                                                                                                                          А.Р. Насыров