АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №  А63-11522/2019

г. Ставрополь

02 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 ноября 2019 года

                            Решение изготовлено в полном объеме  02 декабря  2019 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи  Галушки В.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,  рассмотрел в судебном заседании заявление

общества с ограниченной ответственностью «Изоник», г. Москва, ОГРН 

<

***>, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,                                     г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, 

Федеральной антимонопольной службе России, г. Москва, ОГРН 

<

***>,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, 

общество с ограниченной ответственностью «Предприятие производственно-технологической комплектации», г. Москва,

Публичное акционерное общество «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии», п. Солнечнодольск,

о признании незаконным решения от 12.02.2019 по делу № 5-РНП/2019 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков и решения от 08.05.2019                                      № ДФ/38588/2019, 

при участии представителя заявителя – ФИО2 по доверенности от 23.09.2019, представителя заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 09.01.2019                            № 03/01, представителя третьего лица - ФИО4 по доверенности от 28.12.2016 № 390/12,

                                                                УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Изоник» (далее-заявитель, ООО «Изоник») обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее-управление),Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) о признании незаконным решения от 12.02.2019 по делу № 5-РНП/2019 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков и решения от 08.05.2019 № ДФ/38588/2019.

Определением от 01.07.2019,  29.07.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Публичное акционерное общество «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее-ПАО «ОГК-2»), общество с ограниченной ответственностью «Предприятие производственно-технологической комплектации» (далее-заказчик, ООО «ППТК»).

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объёме, ходатайствовал об уточнении заявленных требований, которым дополнил требования, согласно которому просил признать действия ФАС России по включению в реестр в реестр недобросовестных поставщиков (внесению реестровой записи от 01.07.2019 № Р1906098) незаконными и необоснованными.

Суд, рассмотрев ходатайство об уточнении заявленных требований, считает его не подлежащим удовлетворению, так как, уточнив требования, заявитель фактически заявил новое требование.

Таким образом, ходатайство об уточнении требований путем предъявления дополнительного требования в данном случае не соответствует статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ).

Представители  заинтересованного и третьего лица возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ,  выслушав представителей сторон, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ООО «ППТК» на основании пункта 1.2.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО «ОГК-2» (далее - Положение), принятого в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ), и утвержденного решением Совета Директоров ОАО «ОГК-2» от 01.07.2013  с изменениями, является специализированной компанией в области организации закупочных процедур, осуществляющей организацию и проведение процедур конкурентных закупок для нужд ПАО «ОГК-2» (заказчик), адрес места нахождения: 356126, Российская Федерация, Ставропольский край, Изобильненский район, поселок Солнечнодольск.

Во исполнение договора об оказании агентских услуг от 11.01.2016 № ПХ-15/006                     ООО «ППТК» организовывает и сопровождает закупки МТР для нужд филиалов ПАО «ОГК-2».

ПАО «ОГК-2» 29.10.2018  в соответствии с выданным заданием на проведение конкурентной закупки и сопровождение договора поставки в рамках агентского договора ООО «ППТК» (далее - Организатор), объявило о проведении открытого запроса предложений № 11810 на определение лучших условий на поставку резинотехнических и электроизоляционных материалов (далее - продукция) для нужд филиала ПАО «ОГК-2» - Красноярская ГРЭС-2 (далее - ОЗП № 11810).

На официальном сайте zakupki.gov.ru ОЗП № 11810 опубликовано за  № 31807080768.

Согласно протоколу вскрытия заявок «Запрос предложений» от 16.11.2018   № 174470-1 в ОЗП № 11810  приняли участие 3 участника, в том числе ООО «Изоник».

По результатам проведения ОЗП № 11810 победителем признана заявка ООО «Изоник», что подтверждается выпиской из протокола подведения итогов от 09.01.2019 № 558.

В соответствии с пунктом 9.10.1 Положения договор по результатам запроса предложений может быть заключен не ранее, чем через 10 дней с даты размещения в Единой информационной системе информации об итогах запроса предложения. 

Согласно пункту  9.10.2. положения участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, в течение срока, установленного документацией о запросе предложений и/или в уведомлении о результатах запроса предложений, должен представить Заказчику, подписанный им текст договора на условиях, содержащихся в документации о запросе предложений и представленной им заявке на участие в запросе предложений.

На основании пункта 2.23.4. документации ОЗП № 11810 организатор не ранее чем через 10 (десять) дней с даты размещения Протокола заседания Комиссии по подведению итогов запроса предложений в Единой информационной системе в сфере закупок направляет на адрес электронной почты, указанный в заявке участника, чья заявка признана лучшей, подписанный организатором договор, на условиях, содержащихся в документации и предоставленной Участником Заявке.

Согласно пункту 2.23.4.1. документации ОЗП № 11810 участник, чья заявка признана лучшей, обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения договора от организатора по электронной почте, направить организатору на адрес электронной почты, подписанный им договор на условиях, содержащихся в документации и предоставленной участником заявке.

ООО «ППТК» 22.01.2019 в адрес ООО «Изоник» по средствам электронной почты был направлен договор от 22.01.2019 № ПО2-19/102.

24 января 2019 года  в адрес ООО «ППТК» от ООО «Изоник» поступила подписанная спецификация, являющаяся неотъемлемой частью договора, с протоколом разногласий в части сроков поставки товара.

Также в адрес ООО «ППТК» поступило письмо исх. № 020 от 24.01.2019  согласно которому ООО «Изоник» выразил несогласие с условиями договора.

Согласно пункту 2.23.6. Документации об ОЗП № 11810 в случае, если участник, представивший заявку, признанную лучшей, представил договор с протоколом разногласий и/или оговорками, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

На основании изложенного ООО «ППТК» направило в управление сведения о внесении ООО «Изоник» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения вышеназванных сведений, управлением 12.02.2018 вынесено заключение № 5-РНП/2019, согласно которому ООО «Изоник» признано уклонившемся (отказавшемся) от заключения договора по результатам закупочной процедуры № 31807080768, названное заключение и материалы рассмотрения дела № 5-РНП/2019 направленны в адрес ФАС России для внесения ООО «Изоник» в реестр недобросовестных поставщиков.

Далее заявитель обратился в ФАС России с жалобой на действия управления по вопросу правомерности принятия решения о включении ООО «Изоник» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения указанной  жалобы ФАС России направила в адрес общества  ответ от 08.05.2019 № ДФ/38588/19, в котором указал на то, что принятое заключение управления о включении сведений в отношении ООО «Изоник» в реестр недобросовестных поставщиков, может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Не согласившись  вышеназванным заключением управления и ответом ФАС России, общество обратилось  в арбитражный суд с заявлением. 

Из содержания статей 198, 200 и 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 223-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

На основании пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Частью 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Правила № 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

Согласно пункту 2.1 приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2 приказа).

Из вышеназванных положений следует, что жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров рассматриваются комиссиями территориальных органов антимонопольной службы, которые устанавливают обстоятельства нарушения процедуры торгов и порядка заключения договоров и подготавливают соответствующие заключения.

Частью 6 статьи 5 Закона № 223-ФЗ предусмотрено право обжалования включения сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, что не исключает возможности обжалования непосредственно заключения, вынесенного по результатам рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков принимается руководителем ФАС России на основании заключения территориального органа, содержащего выводы о нарушении процедуры торгов или порядка заключения договоров.

Как установлено судом, согласно пункту 2.23.6. документации об ОЗП № 11810 в случае, если участником, представивший заявку, признанную лучшей, представлен договор с протоколом разногласий и/или оговорками, такой участник считается уклонившимся от заключения договора. 

С учетом изложенного, ООО «Изоник» нарушены требования закупочной документации, в то время, как заказчиком исполнены свои обязательства в полном объеме. Первоначальный истец ознакомлен с условиями проектной документации по заявке № 11810, в том числе, в отношении п. 2.23.6 документации об ОЗП № 11810. Применительно к Закону № 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем закупки. Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора в регламентированный срок. 

Невозможность ООО «Изоник» поставить товар на условиях, установленных закупочной документацией, не снимает с победителя закупки ответственность перед заказчиком. При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что в свою очередь ООО «Изоник» не предусмотрено. 

Согласно ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. 

Неисполнение ООО «Изоник» обязательства по поставке товара на условиях Закупочной документации по причине позднего поступления договора от ответчика и невозможностью соблюдения сроков поставки по договору, ввиду значительного времени на сборку и поставку, не может служить основанием для отказа исполнения обязательств, так как данное обстоятельство не является форс-мажорным, поскольку не носит чрезвычайный характер. 

Из изложенного следует, что ООО «Изоник» уклонилось от заключения договора по результатам ОЗП № 11810.

Кроме того, как установлено судом вступившими в законную силу судебным актом по делу № А40-66489/2019, имеющим в силу положений статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела, установлено, что ООО «Изоник» уклонилось от заключения договора по результатам ОЗП № 11810.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

На основании части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований. 

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое заключение о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Изонник», вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования общества в части признания незаконным заключения от 12.02.2019 по делу № 5-РНП/2019.

Относительно требований заявителя в части признания незаконным решения ФАС России выраженного в письме от 08.05.2019 № ДФ/38588/2019 суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 3 статьи 29 АПК РФ, арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда. 

В силу положений главы 24 АПК РФ под ненормативным правовым актом понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом в определенной процессуальной форме, содержащий обязательные предписания, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия. Властное предписание, содержащееся в ненормативном правовом акте, направлено на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей определенных лиц. Обязательность исполнения властного   предписания -один из главных квалифицирующих признаков ненормативного правового акта. Документы, не содержащие обязательных для исполнения требований, не влекут правовых последствий, не могут затронуть прав и законных интересов лиц.

Как следует из материалов дела, заявитель обратился в ФАС России с жалобой на действия управления по вопросу правомерности принятия решения о включении                         ООО «Изоник» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения указанной  жалобы ФАС России направил в адрес общества  ответ от 08.05.2019 № ДФ/38588/19, в котором указал на то, что законодательством не предусмотрено пересмотра центральным аппаратом ФАС России решений, принятых территориальным органом ФАС России, а принятое заключение управления о включении сведений в отношении ООО «Изоник» в реестр недобросовестных поставщиков, может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Оспариваемое письмо носит информационный характер и не является решением для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Между тем, оспариваемое письмо не обладает указанными признаками ненормативного правового акта, поскольку не содержит властно-распорядительных предписаний, влекущих для общества юридические последствия, не устанавливает, не изменяет и не отменяет никакие права и обязанности заявителя, не определяет меру ответственности, а носит информационный характер и не является основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Таким образом, письмо ФАС России от 08.05.2019 № ДФ/38588/19 не может быть самостоятельным предметом спора в арбитражном суде, в связи с чем, производство по делу в указанной части подлежит прекращению. 

Кроме того суд отмечает, что сведения о недобросовестных поставщиках включаются в реестр на основании приказа ФАС России, вместе с тем приказ о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков последним в судебном порядке не оспорен, недействительным не признан.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со статьёй 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Изоник», об уточнении заявленных требования отклонить.

Производство по делу в части признания недействительным решения Федеральной антимонопольной службе России выраженного в письме от 05.05.2019 № ДФ/38588/19, прекратить.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

  Судья                                                                                                                             В.В. Галушка