АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ул. Гоголя, 18, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450076, http://ufa.arbitr.ru/,

сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А07-32831/24

г. Уфа

28 марта 2025 года

Резолютивная часть решения объявлена 24.03.2025

Полный текст решения изготовлен 28.03.2025

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи Султановой Л.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Гайсиным И.Ф., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Рандеву» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1 

о признании недействительными решения и предписания по делу № 002/05/18-2419/2023 от 16.07.2024,

при участии в судебном заседании после перерыва, объявленного 19.03.2025: 

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности № РВ/57/1-23/Д от 07.12.2023, паспорт, диплом. 

от ответчика: ФИО3 представитель по доверенности № 6 от 09.01.2025, диплом, служебное удостоверение; 

третье лицо: ФИО1 лично, личность удостоверена по паспорту. 

Общество с ограниченной ответственностью «Рандеву» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) по делу № 002/05/18-2419/2023 от 16.07.2024.       

В обоснование своей правовой позиции заявителем приводится довод о том что, во-первых, направленное Обществом сообщение было не рекламой, а персональным предложением участнику накопительной программы общества «Privilege» (привилегия), которое рассылается только участникам данной программы, следовательно, носит ограниченный круг распространения и не имеет признаки рекламы. Во-вторых, ООО «Рандеву» осуществляло такую рассылку исключительно с согласия клиента и по тем контактам (данным), которые он лично предоставлял.

Согласно статье 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО1 (далее – ФИО1). 

ФИО1 заявлено ходатайство о передаче дела по подсудности.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.02.2025 в удовлетворении ходатайства ФИО1 о передаче дела № А07-32831/24 на рассмотрение суда общей юрисдикции отказано.

В судебном заседании представитель заявителя требования по доводам, изложенным в заявлении, поддержал.

Представитель антимонопольного органа с требованиями заявителя не согласен по мотивам, изложенным в отзыве.

ФИО1 представлена правовая позиция, поддерживает доводы антимонопольного органа. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд

УСТАНОВИЛ:

27.11.2023 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан посредством электронной почты (интернет приемная ФАС) поступило заявление гражданина (вх. № 18645-ИП/23), указывающее на признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон о рекламе).

В обращении ФИО1 сообщил, что 06.09.2023 года в 15:17 (время московское) на адрес электронного почтового ящика (fasgiyev@mail.ru) получил нежелательное сообщение (тема письма - 1 000 бонусов).

Адрес электронной почты, с которого поступила данная информация – info@send2.rendez-vous.ru.

По мнению Заявителя, реклама направлена без получения предварительного согласия.

25.12.2023 года Башкортостанским УФАС России, в порядке части 2 статьи 36 Закона о рекламе, возбуждено дело № 002/05/18-2419/2023 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Комиссией осуществлен процесс регистрации на сайте https://ufa.rendez-vous.ru/ с приложением фотоматериалов, составлен протокол осмотра от 19.02.2024.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по РБ принято решение № 002/05/18-2419/2023 от 16.07.2024, которым решено:

1. Признать ООО «Рандеву» рекламораспространителем рекламы.

2.Признать ненадлежащей рекламу, поступившую 06.09.2023 года в 15:17 (время московское) на адрес электронного почтового ящика fasgivev@mai1.ru с адреса info@send2.rendez-vous.ru (тема письма - 1 000 бонусов), поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

3.Выдать ООО «Рандеву» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4.Передать материалы дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании п.3 указанного решения УФАС по РБ выдано предписание от 16.07.2024 по делу № 002/05/18-2419/2023, которым предписано:

1. ООО «Рандеву» в срок до «10» рабочих дней со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространение рекламы на адрес электронного почтового ящика fasgiyev@mail.ru с адреса info@send2.rendez-vous.ru без получения предварительного согласия (часть 1 статьи 18). 

2. ООО «Рандеву» представить в Башкортостанское УФАС России письменные доказательства (внесение в стоп-лист, издание внутреннего акта, указание на запрет рассылок и т.п.) исполнения пункта 1 настоящего предписания до «26» августа 2024 года. 

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе УФАС по РБ вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.  

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, ООО «Рандеву» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные документы и доводы сторон, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта, действия (бездействия) по закону возлагается на орган, принявший акт, совершивший действие; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием акта недействительным, действия (бездействия) незаконным.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение от 30.06.2004 N 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона о рекламе следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения N 331 ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

Статьей 33 Закона о рекламе установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

При этом антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2 статьи 36).  

В соответствии с частью 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Постановление N 1922, Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе).

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое решение принято Башкортостанским УФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Аналогичное определение понятия "рекламы" содержит Приказ ФАС России от 14.11.2023 N 821/23 "Об утверждении руководства по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы".

Кроме этого, в разделе 3 названного Приказа содержится разъяснение о том, что для признания информации рекламой необходимо ее соответствие признакам рекламы, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, в свою очередь в силу пункта 3 товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения и закрепления его образа в памяти потребителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, в соответствии с пунктом 6 названной статьи рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; в соответствии с пунктом 7 рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статья 5 Закона о рекламе устанавливает общие требования к рекламе. 

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). 

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11).

В статье 18 Закона о рекламе установлены требования, предъявляемые к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи. 

Так, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1). 

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2). 

При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом (часть 3). 

При предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама, не должно учитываться при определении стоимости такой услуги телефонной связи (часть 4).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Факт поступления сообщений на электронную почту fasgiyev@mail.ru подателя жалобы подтверждается скриншотами сообщений, а также не оспаривается Заявителем. Принадлежность электронного почтового ящика ФИО1 установлена собранными материалами и также не оспаривается. Принадлежность электронного почтового ящика info@send2.rendez-vous.ru ООО «Рандеву» также установлено, и не оспаривается Обществом.

Рассматриваемая информация направлена на привлечения внимания к ассортименту продукции магазина Rendez-Vous. Указанные сведения формируют и поддерживают потребительский интерес к данному товару, в том числе путем упоминания о скидках на товары (услуги) определенной категории (летняя распродажа), что свидетельствуют о том, что подобная акция направлена на стимулирование интереса потребителей к указанной категории и побуждение к их приобретению. Такая информация направлена на положительное выделение услуг магазина и стимулирование потенциальных потребителей рекламы к обращению именно к данному хозяйствующему субъекту (в том числе ввиду того, что информация содержит гиперссылку на сайт Общества), а значит, направлена на продвижение на рынке.

Целью распространения сообщения было не информирование конкретного пользователя персональными сведениями, а привлечение внимания к деятельности Общества по реализации своей продукции.

В случае направления информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Антимонопольный орган отметил, что сообщение не содержит какого-либо указания, либо иных данных позволяющих воспользоваться указанными условиями исключительно Заявителю либо сведений ограничивающих формирование интереса к данному объекту рекламирования исключительно названным лицом.

Важно при этом не просто формальное наличие в сообщении какой-либо индивидуальной части (будь то индивидуальный промокод, имя получателя, индивидуальное условие, ссылка на конкретный личный кабинет...), но и то, для кого изначально задумывалось и предназначалось послание - индивидуально конкретному потребителю или некоей массе получателей, обладающих определенными признаками.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам. Уже сам факт формирования такой информации и направления ее адресату свидетельствует о цели организации по привлечению внимания к собственным услугам, в том числе путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок и т.п., формируемых на основании зарегистрированных в базе данных отдельных абонентов. Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель. Такая информация, сознательно доводимая распространителем исключительно до лиц, являющихся его клиентами, при этом создана и адресована неопределенному лицу, может быть воспринята любым потребителем.

В настоящем случае, оценивая содержание рассматриваемого сообщения, суд приходит к выводу, об обобщенном характере услуги, что не позволяет вести речь о персонализированном предложении. Клиентоориентированность и способность видоизменять рекламу под конкретного получателя (клиента) представляется логичным развитием способов распространения рекламы и не может свидетельствовать о нерекламном характере.

Содержание письма направлено, в том числе на рекламирование товаров и бренда ООО «Рандеву», так как оповещает о возможности получения бонусов (фактически скидки на товар) и тем самым привлекает новых клиентов и/или стимулирует совершить новые покупки «старых »/»имеющихся» клиентов. Кроме того, информация содержит товарный ряд с указанием скидок, а также положительные сведения об услугах Общества - бесплатная доставка с примеркой, сервис бесплатного ремонта и т.д.

Реклама всегда направлена на определенную часть населения, так называемую «целевую аудиторию» - группу потенциальных потребителей, в том числе на конкретных потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами. Например, абоненты, пользующиеся услугами операторов связи, водители транспортных средств, студенты и школьники, домохозяйки и т.д. Потенциальными потребителями, в том числе могут выступать пользователи осуществившие регистрацию на сайте ООО «Рандеву».

В зависимости от целей, которых стремится достигнуть реклама, круг адресатов рекламы бывает широким или, напротив, узким.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания. Иное толкование закона фактически привело бы к тому, что любая информация, распространяемая определенному количеству лиц, например, только держателям клубных карт, только читателям определенного средства массовой информации и т.п., не являлась бы рекламой.

Тот факт, что информация была направлена лицу, осуществившему регистрацию в дисконтной накопительной программе компании «Privilege», не делает информацию адресованной определенному кругу лиц, поскольку предназначенность информации некоему лицу (лицам) определяется ее содержанием.

Настоящее сообщение адресовано неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, обратится ли адресат под воздействием рекламы за услугами Общества.

Таким образом, распространенная информация подпадает под понятие «реклама», поскольку обладает всеми ее признаками:

•распространена путем использования сетей электросвязи (поступление на почтовый ящик подателя жалобы - fasgiyev@mail.ru).

•является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и не является персонифицированной.

•направлена на привлечения внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке.

•целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги).

На основании изложенного, данная информация правомерно отнесена антимонопольным органом к рекламе.

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рассылки рекламного уведомления исключительно на электронный почтовый ящик одного физического лица – подателя жалобы. Также не представлено доказательств о возможности использования указанных предложений исключительно владельцем электронного почтового ящика - fasgiyev@mail.ru.  

Кроме того, для признания информации рекламной не требуется условие, что лицо, распространяющее её, должно привлекать интерес исключительно к своим товарам, соответственно довод заявителя о том, что распространенная 06.09.2023 информация не является рекламой, а персональным предложением участнику накопительной программы общества «Privilege» (привилегия), которое рассылается только участникам данной программы, следовательно, носит ограниченный круг распространения и не имеет признаки рекламы, не состоятелен. 

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

ООО «Рандеву» как владелец электронного почтового ящика info@send2.rendez-vous.ru, с которого поступило рекламное сообщение, выступил рекламораспространителем, в связи с чем обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления N 58, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть предоставлено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать абонента, но и подтвердить волеизъявление определенного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя/рекламодателя.

Согласно поступившему обращению гражданина, владельца электронного почтового ящика fasgiyev@mail.ru, согласия на получение рекламы он не давал.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Согласие абонента на получение им рекламной информации изначально должно быть прямым, явно выраженным волеизъявлением абонента на ее получение (например, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта). В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами предоставления услуг.

Иной подход приведет к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

В этой связи, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам в каждом конкретном случае следует учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы. Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя на получение предварительного согласия абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Указанные выводы соотносятся со сложившейся судебной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 305-ЭС21-23949 по делу N А40-146238/2020).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации, изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение. Следовательно, распространение рекламы посредством ее рассылки возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица.

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента. 

Позиция ООО «Рандеву», в части получения предварительного согласия на направление рекламы в адрес ФИО1, заключалась в том, что такое согласие было получено в рамках регистрации пользователя на сайте https://vvww.rendez-vous.ru/ 13.01.2023.

Из пояснений Общества, а также представленных материалов следует, что Заявитель 13.01.2023 осуществил регистрацию на сайте Общества https://www.rendez-vous.ru/, в рамках которой выразил согласие на получение рекламных сообщений и стал участником накопительной программы «Privilege».

Накопительная дисконтная программа лояльности «Privilege» положения с адреса: https://www.rendez-vous.ru/privi 1еце info/:

•Компания Rendez-Vous в целях максимального удовлетворения потребностей клиентов разработала свою собственную программу лояльности - Privilege! Карта privilege предоставляет вам уникальные возможности: покупать больше и получать дополнительные скидки; копить бонусы и тратить их при следующей покупке; получать подарки на свой день рождения. А еще благодаря карте вы можете бесплатно ремонтировать свою обувь - услуга, аналогов которой нет в мире. Покупать с privilege всегда легко и выгодно!

•Вы можете получить карту Privilege в любом офлайн-магазине Rendez-Vous или зарегистрироваться в личном кабинете на сайте www.rendez-vous.ru. Создать новую карту Privilege возможно только при наличии уникального номера мобильного телефона. Если номер мобильного телефона уже существует в системе, прикрепить к нему новую карту Privilege невозможно. Подтверждая свой номер мобильного телефона, называя короткий код Администратору на кассе, выпуская виртуальную карту в приложении Кошелек, вводя проверочный код на сайте и в мобильном приложении, Вы даете согласие на рассылки рекламного характера. Отписаться от рассылок можно самостоятельно в личном кабинете или через горячую линию Компании. Подтверждая свой номер мобильного телефона, называя короткий код Администратору на кассе, выпуская виртуальную карту в приложении Кошелек, вводя проверочный код на сайте и в мобильном приложении, Вы соглашаетесь с Политикой по обработке и защите персональных данных. Всем держателям карты Privilege создается личный кабинет на сайте Компании. Доступ в личный кабинет имеется только у Клиента. Пароль может быть изменен клиентом после первого входа в Личный кабинет. Личный кабинет может быть создан сразу же после активации карты либо спустя время. Сообщение о создании личного кабинета на сайте является служебным информационным сообщением и не носит рекламного характера, оно может быть направлено Клиенту без согласия на рекламные рассылки.

•Валидация (подтверждение номера мобильного телефона): почему важно подтвердить вашу карту. Все привилегии предоставляются только по картам Privilege, прошедшим процедуру валидации. Привилегии предоставляются только по тем картам Privilege, по которым предоставлены и подтверждены номера мобильных телефонов. При выпуске карты Privilege вы соглашаетесь на обработку персональных данных, рекламные рассылки по sms или e-mail, от которых вы можете отказаться в любой момент - обратившись на горячую линию или самостоятельно в личном кабинете на сайте. Вы можете отказаться от всех рассылок по sms или e-mail, но наличие подтвержденного номера телефона в данных карты остается обязательным. Для подтверждения номера телефона при оформлении карты вы должны пройти процедуру валидации номера телефона в офлайн-магазине или по телефону. Для офлайн-магазина: вы получаете код по sms и озвучиваете его на кассе. По телефону: вы может самостоятельно пройти процедуру валидации карты Privilege, позвонив на горячую линию по телефону 

<

***> (Москва и МО), 8 (800) 700-88-66 (по России бесплатно). Если вы оформляли карту Privilege до 8 февраля 2016 года и не внесли номер своего телефона, вам обязательно нужно пройти процедуру валидации.

ООО «РАНДЕВУ» в материалы дела представлены фотоматериалы, из которых следует, что в процессе регистрации в программе лояльности Privilege клиенту необходимо внести обязательные данные: Имя, Электронная почта. Пароль, Телефон, код подтверждения. Также необходимо выразить согласие с условиями договора оферты и выразить согласие на обработку персональных данных согласно правилам политики по обработке и защите персональных, данных путем проставления галочки в специальном «чек-боксе».

Согласно фотоматериалам, представленным ФИО1, по состоянию на 13.01.2023 без выражения согласия с условиями оферты и обработки персональных данных осуществить регистрацию не представлялось возможным, что также было подтверждено сотрудниками антимонопольной службы в рамках осмотра 19.02.2024.

При этом положениями условий договора оферты (от 19.02.2024) установлено:

Оформив Заказ, Покупатель подтверждает, что: он ознакомился с настоящими Правилами; настоящие Правила понятны Покупателю; он полностью согласен с изложенными в настоящих Правилах условиями и принимает их (п. 1.5);

Для оформления Заказа Покупателю необходимо самостоятельно зарегистрироваться на Сайте, заполнив регистрационную форму (п.3.1);

При регистрации на Сайте Покупатель должен указать следующую информацию: имя Покупателя; контактный телефон и адрес электронной почты (e-mail); свой вариант пароля (п.3.2);

Предоставляя данные при регистрации на Сайте, Покупатель соглашается на получение рассылки рекламно-информационного характера. Если Покупатель не желает получать рассылки от Продавца, он должен изменить соответствующие настройки подписки (п.10.1);

Если Покупатель не желает, чтобы данные использовались в соответствии с п. 10.1 настоящих Условий, то он должен обратиться к Продавцу через форму обратной связи на Сайте. В таком случае вся полученная от Покупателя информация (в тот числе логин и пароль) удаляется из Покупательской базы Продавца (п.10.2);

В Приложении А (шаблон согласия клиента на обработку персональных данных) к Положению политики по обработке и защите персональных данных клиентов ООО «Рандеву» (по состоянию на момент осмотра 19.02.2024), содержится положение следующего содержания: «...Я выражаю согласие на получение информационной и рекламной рассылки, распространяемой ООО «Рандеву» посредством СМС, уведомлений на мобильный телефон и электронную почту».

Сведений о том, что в момент регистрации ФИО1 действовали иные, отличные от приведённых выше условия договора оферты и согласия на обработку персональных данных, в материалы дела не представлено.

Из анализа данной информации установлено, что процесс регистрации выполнен таким образом, что без принятия условий договора оферты и выражения согласия на обработку персональных данных, осуществить регистрацию на сайте https://www.rendez-vous.ru/ и вступить в программу лояльности не представляется возможным, следовательно, пользователь лишён возможности выразить отказ от рекламных сообщений непосредственно при регистрации.

Таким образом, при осуществлении регистрации у Покупателя отсутствует возможность отдельно отказаться от получения рекламной информации, и Покупатель вынужден в целях создания личного кабинета на сайте https://www.rendez-vous.ru/ в совокупности соглашаться с положениями договора оферты, обработкой персональных данных и на получение рекламы.

Такой порядок регистрации не позволяет прийти к выводу о наличии факта дачи согласия на получение абонентом рекламы.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на направление рекламы посредством использования электронной почты, что нарушает требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе». 

Довод лица о том, что введение электронной почты не являлось обязательным условием завершения регистрации, опровергается представленными в материалы дела фотоизображениями, в том числе со стороны ООО «Рандеву». То обстоятельство, что в настоящий момент введение электронного почтового ящика не является обязательным условием, свидетельствует об изменении процедуры регистрации.

Более того, Прин-скрин личного кабинета клиента (на который попадает клиент после введения смс-сообщения) содержит графу «Рассылка» с уже проставленными (по умолчанию) галочками: 1. Согласен на рассылку по электронной почте. 2. Согласен на рассылку по SMS.

Использование в личном кабинете согласия на рассылки без их конкретизации, то есть избегания слова «реклама», направлена на создание неоднозначной ситуации, когда потребитель может быть введен в заблуждение относительно содержания сообщений, которые могут быть направлены в его адрес. В этой связи использование «чек-бокса» без непосредственного упоминания о возможности получения рекламных сообщений является ненадлежащей формой получения предварительного согласия клиента (абонента) на получение рекламы. Форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств, что в момент подписания информационной карточки, до Потребителя была доведена информация, о том, что он может отказаться от рекламы, или что он может отказаться только путем совершения специальной надписи. Также не представлено доказательств, что Потребителю было сообщено, что после отказа от обработки персональных данных Клиенту также надо совершить письменный отказ от рекламы, иначе продвижение товаров Общества будет продолжаться. 

Довод заявителя о том, что абонент имел возможность выразить свой отказ от получения рекламных сообщений подлежит отклонению, поскольку из вышеприведенных положения Закона о рекламе следует, что явно выраженным должно быть именно само получение согласия потребителя на получение рекламных сообщений, а не предоставленная в дальнейшем возможность отказаться от получения рекламных сообщений.

Само по себе включение согласия на получение рекламы в качестве цели регистрации на сайте и обработки персональных данных не позволяет констатировать, что потенциальный клиент согласен на получение рекламы. Таким образом, потенциальный клиент при заполнении анкеты (формы) соглашается на регистрацию на сайте и обработку персональных данных, а не на получение рекламы.

Положения Закона о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов в первую очередь направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Поэтому включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В этой связи включение положений, с которыми клиент автоматически соглашается при подписании, о его согласии на получение рекламной рассылки при отсутствии возможности непосредственно при подписании соответствующего документа выразить отказ от получения такой рассылки, по существу и смыслу антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе является ненадлежащей формой получения предварительного согласия клиента (абонента) на получение рекламы, что является нарушением законодательства о рекламе.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

В рассматриваемом случае рекламорастранитель не доказал, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы. 

С учетом вышеизложенного, Комиссия правомерно пришла к выводу о признании рекламы, поступившей 06.09.2023 года в 15:17 (время московское) на адрес электронного почтового ящика fasgivev@mai1.ru с адреса info@send2.rendez-vous.ru (тема письма - 1 000 бонусов), поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ненадлежащей.

Иные доводы заявителя не опровергают представленные в материалы дела антимонопольным органом доказательства.

Таким образом, выводы УФАС по РБ основаны на установленных обстоятельствах дела и являются верными, соответствуют требованиям действующего законодательства.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

В данном случае предписание Управления ФАС по Республике Башкортостан соответствует характеру выявленных нарушений и направлено на их устранение, содержит требование о необходимых действиях со стороны Общества.

Принимая во внимание, что вынесение оспоренного решения и предписания произведено УФАС по РБ в пределах предоставленной этому органу компетенции, выводы, содержащиеся в оспоренном по настоящему делу решении антимонопольного органа законны, предписание отвечает критериям конкретности и исполнимости, предъявляемым к ненормативным правовым актам такого рода, оснований для признания их несоответствующим закону не имеется, что исключает возможность признания такого решения и предписания недействительными. Совокупности условий для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в экономической деятельности) не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, требования ООО «Рандеву» удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная ООО «Рандеву» по платежному поручению № 38582 от 18.09.2024 государственная пошлина в размере 50 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Судебный акт с указанием в резолютивной части реквизитов платежных документов является основанием для обращения в налоговый орган с заявлением о возврате государственной пошлины (письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 23.09.2004 № 04-4-09-1211 и от 15.11.2004 № 04-4-09-1234). 

Согласно подпункту 5 пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 08.08.2024 N 259-ФЗ) заявление о возврате государственной пошлины подается плательщиком государственной пошлины в налоговый орган по месту нахождения суда, либо в налоговый орган по месту учета плательщика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Рандеву» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Рандеву» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению № 38582 от 18.09.2024 государственную пошлину в сумме 50 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. 

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.arbitr.ru.

Судья Л.М. Султанова