АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 25.05.2023 Дело № А40-174573/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2023 года  

Арбитражный суд Московского округа  в составе:  

председательствующего – судьи Филиной Е.Ю. 

судей Кобылянского В.В., Кольцовой Н.Н.,  при участии в заседании:  

от истца: ФИО1, доверенность от 05.05.2023; 

от ответчика: ФИО2, доверенность от 27.10.2022;  рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ИСТ»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 и постановление 

Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2023  по делу по иску ООО «ИСТ»  

к ПАО «Сбербанк» о взыскании задолженности, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИСТ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы  с исковым заявлением к ПАО «Сбербанк» (далее – ответчик) о взыскании с  учетом уточнения требований, принятых судом в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса РФ, задолженности в размере 2 174 934  руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  27.01.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 оставлено  без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.  

Не согласившись с вышеуказанными судебными актами, ООО «ИСТ»  подана кассационная жалоба на решение суда первой инстанции и  постановление суда апелляционной инстанции, в которой заявитель просит  отменить оспариваемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.  

В обоснование кассационной жалобы истец ссылается на нарушение судами  норм материального и процессуального права, указывает, что выводы,  содержащиеся в судебных актах, не соответствуют обстоятельствам дела, а  также считает, что судами не были в полной мере исследованы все фактические  обстоятельства дела.  

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца  поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной  жалобы по доводам отзыва, приобщенного судебной коллегией к материалам  дела.  

Обсудив заявленные доводы, заслушав представителей истца и ответчика,  проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, суд  кассационной инстанции пришел к выводу, что судебные акты подлежат  оставлению без изменения, а кассационная жалоба – без удовлетворения по  следующим основаниям.  

Судами при исследовании обстоятельств дела установлено, что с целью  участия в закупке № 32211425954 «Право заключения договора на выполнение  работ по модернизации существующей структурированной кабельной системы  Филиала АО «СО ЕЭС» ОДУ Средней Волги в здании АО «СО ЕЭС» по адресу:  

<

...>», проводимой в порядке Федерального закона № 223- ФЗ от 18.07.2011, ООО «ИСТ» обратился к ПАО «Сбербанк» за выдачей  банковской гарантии.  

Истец оплатил гаранту комиссию за выдачу гарантии в размере 4 370,56  руб. 09.06.2022 истец направил в адрес банка конкурсную документацию с  указанием на необходимость обратить внимание при оформлении гарантии на  конкретные условия конкурсной документации, а именно: п.п.2.8.5.11, 2.8.5.12,  2.8.5.9, 2.8.5.10 в части предоставления копии доверенности всех лиц,  участвующих в передаче в порядке передоверия/последующего доверия  полномочий, представителю, подписывающему гарантию.  

Банк выдал истцу банковскую гарантию «6991YEFIEHNR2Q0AQ0QQ8IL»  от 08.06.2022.  

14.06.2022 истец подал документы на тендер, приложив банковскую  гарантию. 16.06.2022 заказчиком был опубликован протокол 1 частей заявок  конкурса № 47- цзк-9-1, где истец был допущен в качестве участника закупки.  

22.06.2022 заказчик опубликовал протокол 2 частей заявок конкурса   № 490цзк-5-2, в котором было указано на отклонение истца как участника  конкурса на основании того, что истец представил некорректно выданную  банковскую гарантию.  

23.06.2022 истец направил в банк запрос о разъяснении причин отклонения  заказчиком гарантии «6991YEFIEHNR2Q0AQ0QQ8IL» от 08.06.2022.  

12.07.2022 истец получил ответ банка с разъяснением о наличии временных  ограничений в системах банка, в результате чего электронные документы по  гарантии выгружаются не в полном объеме.  

По мнению истца, действия банка по ненадлежащему оформлению  банковской гарантии нанесли обществу убытки в виде упущенной выгоды,  поскольку в соответствии с конкурсной документацией никаких препятствий для  

победы в тендере у ООО «ИСТ» не было, помимо неверно оформленной  банковской гарантии.  

Истец указал, что в соответствии с протоколами рассмотрения заявок на  участие в конкурсе истец имел возможность заключить договор на сумму 6 500  000 руб. В ходе подготовки к участию в конкурсе истец осуществил следующие  действия: выезд на объект специалиста (осмотр технической документации  (проект, сметы); просчет коммерческих предложений по материалам у  поставщиков; изучение и подготовку тендерной документации (подтверждение  квалификации специалистов, опыт работы компаний по направлению КСК);  выезд на территорию АО «СО ЕЭС» инженера для проведения расчетов по  затратам на выполнение работ по модернизации существующей кабельной  системы, кроме того, были произведены затраты на ГСМ; проводились  переговоры с контрагентами о поставке МТР и расходных материалов.  

В связи с чем, истец оценил упущенную выгоду в размере 2 174 934 руб. со  ссылкой на заключение специалиста ООО «Агентство независимых экспертиз  «Гранд Истейт» № 2022.09-077 от 14.09.2022.  

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены,  что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд.  

Статьей 15 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что лицо, право  которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему  убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право  нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а  также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода).  

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как  возмещение убытков, возможно, если доказаны в совокупности следующие  условия: противоправность действий причинителя убытков, причинная связь  между такими действиями и возникшими убытками, наличие понесенных  убытков и их размер. Для удовлетворения требований о взысканий убытков  

необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность  одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность  удовлетворения требований.  

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016  упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он  получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении  размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее  получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст.393  Гражданского кодекса РФ). Должник не лишен права представить  доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.  

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что  возможность получения им доходов существовала реально, то есть  документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделаю с  этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не  были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать,  что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не  позволившим истцу получить упущенную выгоду.  

Отказывая в удовлетворении требований, суды указали на отсутствие  доказательств противоправности действий ответчика и его вины, наличия  причинно-следственной связи между действиями ответчика и причиненными  убытками, а также доказательств с учетом п. 4 статьи 393 ГК РФ. Суды указали  на отсутствие доказательств вероятности победы в закупочной процедуре, в том  числе доказательств преимущества заявки истца перед заявками иных  участников. Также суды не приняли в качестве доказательства наличия на  стороне истца упущенной выгоды заключение специалиста ООО «Агентство  независимых экспертиз «Гранд Истейт» № 2022.09-077 от 14.09.2022.  

По условиям пункта 2.7.1 конкурсной документации участник конкурса  самостоятельно несет все расходы, связанные с подготовкой и подачей  конкурсной заявки, участием в конкурсе и заключением договора, а организатор  конкурса по этим расходам не отвечает и не имеет обязательств, независимо от  

хода и результатов конкурса, за исключением случаев, прямо предусмотренных  действующим законодательством Российской Федерации.  

Таким образом, по условиям закупочной процедуры признание заявки  истца соответствующей конкурсной документации не повлекло бы обязанности  заказчика компенсировать имущественные потери участника закупочной  процедуры, связанные с подготовкой к участию в конкурсе, следовательно,  заявленная ко взысканию сумма, якобы потраченная истцом на проведение  мероприятий, связанных с подготовкой и подачей конкурсной заявки (выезд на  объект, просчет коммерческих предложений, изучение и подготовка тендерной  документации, выезд инженера на территорию заказчика, переговоры с  контрагентами) не является упущенной выгодой.  

Утверждения истца о возможности победы в закупочной процедуре носят  вероятностный характер и основаны на предположениях.  

Таким образом, как обоснованно указано судами, вопреки доводам истца,  расходы на проведение подготовительных мероприятий в целях участия в  закупочной процедуре по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса РФ не  являются упущенной выгодой.  

Истец обосновывает взыскание упущенной выгоды утраченной для истца  возможностью победы в конкурсе в виду неверного оформления банковской  гарантии, между тем суды, отклоняя доводы истца о том, что отклонение его  заявки на участие в закупочной процедуре было связано с технической ошибкой  на стороне гаранта и банк этот факт в досудебной переписке признает,  установили несоответствие доводов фактическим обстоятельствам дела.  

Суды установили, что материалами дела подтверждено, что выданная  принципалу банковская гарантия была оформлена и выдана на условиях и в  порядке, которые согласованы сторонами в договоре. В договоре о  предоставлении банковской гарантии истец подтвердил, что соглашается с  предоставлением гарантом банковской гарантии с содержанием, изложенным в  форме Приложения 1, прилагаемой к договору.  

До момента выдачи банковской гарантии в адрес банка от принципала не  поступило иных форм банковской гарантии, в связи с чем банковская гарантия  

была выдана по форме и на условиях, согласованных в договоре о  предоставлении банковской гарантии.  

При этом Федеральным законом № 223-ФЗ не закреплено каких-либо  требований к гаранту при выдаче им банковских гарантий.  

Таким образом, банк свои обязательства, предусмотренные договором о  предоставлении банковской гарантии, выполнил в полном объеме.  

Суды обоснованно указали на правовую позицию Верховного Суда  Российской Федерации, согласно которой именно на участнике закупки,  являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность,  лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при  участии в закупке. Действуя добросовестно, именно он обязан проверить  достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении  исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской  гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в  обеспечение исполнения контрактов. При этом положения законодательства и  условия договора о предоставлении банковской гарантии не предусматривают  обязательство гаранта по возмещению принципалу упущенной выгоды. Законом  установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном  условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон (Определение  Верховного Суда РФ от 20.10.2021 № 305-ЭС21-18406 по делу № А40198270/2020).  

При этом истец, как установлено судами, неверно интерпретирует ответ  банка относительно наличия временных ограничений в системах банка, которые  препятствовали выгрузке электронных документов по банковской гарантии в  полном объеме. Согласно установленным обстоятельствам общество 04.07.2022  посредством сервиса «интернет-банк» направило обращение, в котором просило  осуществить возврат комиссионного вознаграждения в связи с отклонением его  заявки на участие в конкурсе и разъяснить причину, по которой выданная  гарантия признана недействительной. В ответ на указанное обращение банк  осуществил возврат комиссионного вознаграждения, однако дать оценку  причинам признания банковской гарантии недействительной банк не смог по  

причине наличия на тот момент временных ограничений в системах банка,  которые препятствовали выгрузке электронных документов по банковской  гарантии в полном объеме.  

Банк, вопреки доводам истца, не указал, что причиной отклонения заявки  общества на участие в закупочной процедуре было связано с технической  ошибкой на стороне банка. Доводы, как установили суды, противоречат  досудебной переписке сторон, а также правовой позиции банка.  

Доводы кассационной жалобы отклоняются судом кассационной  инстанции, поскольку были предметом исследования судов первой и  апелляционной инстанций и направлены на переоценку установленных судами  обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.  

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических  обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при  рассмотрении дела судебной ошибки.  

Каких-либо нарушений требований статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при оценке доказательств  судами первой и апелляционной инстанций не допущено.  

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены  проверкой правильности применения судами норм материального и  процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы  права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или  считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в  обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о  достоверности или недостоверности того или иного доказательства,  преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и  процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу,  суд кассационной инстанции приходит к выводу, что доводы кассационной  жалобы не могут быть положены в основание отмены судебных актов, поскольку  по своей сути сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной  инстанции по фактическим обстоятельствам дела.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным  основанием для отмены судебных актов, судами при вынесении обжалуемых  судебных актов, не допущено.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2023 по делу № А40174573/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Председательствующий – судья Е.Ю. Филина 

Судьи: В.В. Кобылянский 

 Н.Н. Кольцова