447/2023-37720(2) 

 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-5193/2023

г. Челябинск

30 мая 2023 года

Дело № А47-10991/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2023 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Журавлева Ю.А., судей Ковалевой М.В., Курносовой Т.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью  «Новоорский кирпичный завод» - ФИО2 на определение  Арбитражного суда Оренбургской области от 10.03.2023 по делу № А4710991/2021 о привлечении к субсидиарной ответственности.  

В заседании приняли участие представители: 

ФИО3 – ФИО4 (паспорт,  доверенность от 05.08.2022 сроком на 3 года);  

государственного унитарного предприятия Оренбургской области  «Оренбургремдорстрой» – ФИО5 (паспорт, доверенность от 26.05.2022  сроком на 1 год).  

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы уведомлены посредством почтового отправления, а  также путем размещения информации на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное  заседание представителей не направили.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в  отсутствие неявившихся участников процесса.  

Акционерное общество «ОренбургТИСИЗ» 30.08.2021 (по электронной  почте) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о  признании ООО «Новоорский кирпичный завод» (далее - должник)  несостоятельным (банкротом) в связи с наличием просроченной более трех  месяцев задолженности в общей сумме 2 931 820 руб. 10 коп., а также  задолженности в виде понесенных расходов по уплате государственной  пошлины в сумме 37 659 руб.  

Определением суда от 03.09.2021 заявление принято к производству,  возбуждено дело о банкротстве, назначено судебное заседание по  рассмотрению обоснованности заявления о признании должника банкротом.  

Определением суда от 10.12.2021 (резолютивная часть от 02.12.2021)  заявление АО «ОренбургТИСИЗ» признано обоснованным; введено  наблюдение в отношении ООО «Новоорский кирпичный завод». Временным  управляющим должника утвержден арбитражный управляющий ФИО2, являющийся членом Союза арбитражных управляющих  «Континент» (саморегулируемая организация).  

Решением суда от 04.03.2022 (резолютивная часть от 01.03.2022) ООО  «Новоорский кирпичный завод» признано несостоятельным (банкротом) с  открытием конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным  управляющим должника утвержден арбитражный управляющий ФИО2, являющийся членом Союза арбитражных управляющих  «Континент».  

Конкурсный управляющий ФИО2 (далее - заявитель) 12.04.2022  (согласно отметке экспедиции суда) обратился в арбитражный суд с заявлением  о привлечении бывшего руководителя и учредителя должника - ФИО6 к  субсидиарной ответственности в связи с невозможностью погашения  требований кредиторов ООО «Новоорский кирпичный завод» и взыскании с  него 2 846 431 руб. 23 коп.  

Определением суда от 19.04.2022 заявление принято к производству,  назначено предварительное судебное заседание согласно п. 3 ст. 61.16  Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).  

Определением суда от 18.05.2022 назначено судебное разбирательство по  делу.  

От конкурсного управляющего ФИО2 24.11.2022 поступили  письменные пояснения к заявлению, в которых он просил суд принять  уточнение заявленных требований и солидарно привлечь ФИО6, ГУП  Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» и ФИО3 к  субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Новоорский  кирпичный завод». Вопрос об определении размера субсидиарной  ответственности просит разрешить позднее, одновременно с рассмотрением  отчета конкурсного управляющего о результатах проведения конкурсного  производства.  

Определением суда от 24.11.2022 принято уточнение заявленных  требований, в качестве соответчиков по обособленному спору привлечены  бывшие участники общества-должника: ФИО3, ГУП  Оренбургской области «Оренбургремдорстрой».  

Определением суда от 10.03.2023 (резолютивная часть от 27.02.2023)  заявление конкурсного управляющего имуществом должника удовлетворено  частично. ФИО6 привлечен к субсидиарной  ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью  «Новоорский кирпичный завод». С ФИО6 в конкурсную массу  

должника взыскано 3 671 806 руб. 83 коп. В удовлетворении требований,  предъявленных к Дворнику В.Г., ГУП Оренбургской области  «Оренбургремдорстрой» отказано.  

Не согласившись с принятым определением суда от 10.03.2023 в части  отказа, конкурсный управляющий имуществом должника обратился в  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просил заявление удовлетворить в полном объеме.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы конкурсный  управляющий указал на то, что судом был оставлен без внимания тот факт, что  несмотря на единоличные противоправные действия ФИО6 по  введению в заблуждение кредитора общества, иные участники ООО  «Новорский кирпичный завод», искусственно создавшие совместно с  ФИО6 указанную мнимую ситуацию с наличием учредителей: ГУП  «Оренбургремдорстрой» и ФИО3 также  бездействовали в отношении выхода из Общества. Ни один из участников не  предпринял никаких действий, способствовавших их выходу из ООО  «Новорский кирпичный завод», тем самым также способствуя противоправным  действиям ФИО6 Считает, что ГУП «Оренбургремдорстрой» и ФИО3 несут субсидиарную ответственность в соответствии с ч. 4 ст. 61.10 Закона  «О несостоятельности (банкротстве)». ГУП «Оренбургремдорстрой» в своих  показаниях утверждает, что направлял и ФИО6 и в регистрирующий  органа уведомление о выходе из состава учредителей, однако доказательств  данной отправки в материалы дела представлено, не было. Кроме того, в случае  соответствующего уведомления налоговый орган должен был внести  изменения в ЕГРЮЛ, однако ГУП «Оренбургремдорстрой» продолжало быть  участником общества вплоть до 2018 года, что также свидетельствует о не  направлении никаких уведомлений о выходе из общества.  

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  10.04.2023 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание  назначено на 23.05.2023.  

До начала судебного заседания от ГУП «Оренбургремдорстрой» и  ФИО3 поступили отзывы на апелляционную жалобы.  

Поступившие отзывы приобщены к материалам дела в порядке статьи 262  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании заслушаны пояснения лиц, участвующих в деле. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в  обоснование рассматриваемого заявления конкурсный управляющий указал на  не передачу ему бывшим руководителем должника запрошенных документов и  имущества, истребованных вступившим в законную силу определением суда по  соответствующему ходатайству, повлекшую затягивание процедуры  банкротства, а также воспрепятствовавшую надлежащему осуществлению  обязанностей конкурсного управляющего, в том числе, по формированию  

конкурсной массы, что свидетельствует о противоправном бездействии  бывшего руководителя должника, подлежащего субсидиарной ответственности  в соответствии с пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.  

Кроме того, конкурсный управляющий в обоснование заявленных  требований в отношении бывшего руководителя должника - ФИО6  сослался на то, что он не предпринял своевременных и надлежащих мер по  исключению из состава участников общества-должника не оплативших свои  доли участия в его уставном капитале: ГУП «Оренбургремдорстрой» и  ФИО3; в нарушение ст. 9 Закона о банкротстве  ФИО6, как единоличный исполнительный орган должника, своевременно  не обратился в арбитражный суд с заявлением о признании возглавляемого им  общества несостоятельным (банкротом).  

ГУП «Оренбургремдорстрой» и ФИО3, как  бывшие участники ООО «Новоорский кирпичный завод», согласно заявлению  должны нести субсидиарную ответственность по обязательствам ООО  «Новоорский кирпичный завод» за длительное бездействие по неоплате своих  долей участия в обществе, по непринятию мер к выходу из состава общества-должника в связи с такой неоплатой, повлекшему введение в заблуждение  кредитора - АО «ОренбургТИСИЗ», вступившему в хозяйственные отношения  с должником на условиях постоплаты, исходя из субъектного состава  учредителей, вызывавшего уверенность в надлежащем исполнении принятых  на себя обязательств по факту выполнения кредитором работ.  

При таких обстоятельствах, по мнению конкурсного управляющего, в  соответствии с ч. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве ответчики должны нести  субсидиарную ответственность, как лица, извлекшее существенную  (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде (сбережения)  активов, а также в соответствии со ст. 61.12 Закона о банкротстве за  бездействие по созыву собрания для принятия решения об обращении в  арбитражный суд с заявлением о банкротстве.  

Все изложенные конкурсным управляющим ФИО2 доводы  поддержал кредитор-заявитель - АО «ОренбургТИСИЗ», квалифицирующий  вышеописанное длительное бездействие соучредителей ООО «Новоорский  кирпичный завод» как обман контрагента, повлекший возникновение не  исполненных перед ним договорных обязательств и формирование  задолженности, установленной судебным актом, на основании которого  возбуждено дело о банкротстве ООО «Новоорский кирпичный завод».  

Со стороны ФИО6 возражений по существу заявленных  требований в материалы дела так и не поступило, не смотря на то, что ему  известно о наличии в производстве суда настоящего дела о банкротстве ООО  «Новоорский кирпичный завод» (он лично присутствовал в судебном заседании  по рассмотрению обоснованности заявления кредитора-заявителя), при этом  судебные заседания по данному обособленному спору многократно  откладывались в целях его надлежащего извещения и обеспечения ему  процессуальной возможности представить отзыв (пояснения) по существу  заявления, а также в связи с привлечением соответчиков (бывших участников  

должника), необходимостью представления и истребования судом  доказательств по делу для установления значимых обстоятельств, связанных с  деятельностью ООО «Новоорский кирпичный завод» и действиями  (бездействием) его руководителя и участников.  

Бывшие участники ООО «Новоорский кирпичный завод»: ГУП  «Оренбургремдорстрой» и ФИО3 предъявленные к  ним конкурсным управляющим ФИО2 требования не признали,  указали в первую очередь на то, что по смыслу статьи 61.10 Закона о  банкротстве они не являлись контролирующими должника лицами, их участие  в обществе было номинальным без намерения и цели осуществления контроля  над его деятельностью, надлежащие меры к выходу из состава участников  общества ими были приняты, при этом за период номинального участия в нем  никакой выгоды от деятельности ООО «Новоорский кирпичный завод» они, как  формальные участники, не получили.  

По результатам заявления конкурсного управляющего суд первой  инстанции признал требование обоснованным и подлежащим удовлетворению  только в отношении бывшего руководителя должника - ФИО6  

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела  доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный  апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой  инстанции.  

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002   № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве)  дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных  предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным АПК РФ с особенностями, установленными Законом о  банкротстве.  

В соответствии с положениями статьи 61.10 Закона о банкротстве, если  иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего  Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается  физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три  года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после  их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании  должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником  указания или возможность иным образом определять действия должника, в том  числе по совершению сделок и определению их условий.  

Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности является исключительным механизмом восстановления  нарушенных прав кредиторов (пункты 1, 9 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах,  связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности  при банкротстве» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 53)).  

При привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона  

о банкротстве, подлежат применению общие положения глав 25 и 59  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.  

 По делам о возмещении вреда суд должен установить факт причинения  вреда, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между  незаконными действиями (бездействием) причинителя вреда и причинением  вреда (утвержденный Президиумом ВС РФ 20.12.2016 Обзор судебной  практики ВС РФ № 4 (2016)).  

При этом в подпункте 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве  закреплена презумпция наличия причинно-следственной связи между  несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего  лица при не передаче им документов бухгалтерского учета и (или) отчетности,  в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых  в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной  массы.  

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума ВС РФ № 53, лицо,  обратившееся в суд с требованием о привлечении к субсидиарной  ответственности, должно представить суду объяснения относительно того, как  отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в  документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур  банкротства.  

В свою очередь, привлекаемое к ответственности лицо вправе  опровергнуть названную презумпцию, доказав, что недостатки представленной  управляющему документации не привели к существенному затруднению  проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче,  ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им  приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению,  хранению и передаче документации при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась. При этом под существенным  затруднением проведения процедур банкротства понимается, в частности,  невозможность определения и идентификации основных активов должника.  

Процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к  субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов  посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при  подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в  доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя  доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.  

При этом действует презумпция, согласно которой отсутствие  (непередача руководителем арбитражному управляющему) финансовой и иной  документации должника, существенно затрудняющее проведение процедур,  применяемых в деле о банкротстве, указывает на вину руководителя.  

 Смысл этой презумпции состоит в том, что руководитель, скрывая,  уничтожая, искажая, производя иные манипуляции с названной документацией,  утаивает данные о хозяйственной деятельности должника. Предполагается, что  целью такого сокрытия, скорее всего, является лишение управляющего и  

конкурсных кредиторов возможности установить факты недобросовестного  осуществления руководителем или иными контролирующими лицами своих  обязанностей по отношению к должнику. К таковым, в частности, могут  относиться сведения о заключении заведомо невыгодных сделок, о выводе  активов и т.п., что само по себе позволяет применить иную презумпцию  субсидиарной ответственности (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о  банкротстве).  

В пункте 56 постановления Пленума № 53 разъяснено, что по общему  правилу, на управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено  требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания  оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо  (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления,  иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов,  отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно  снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном  посягательстве на их права. Поэтому, если управляющий и (или) кредиторы с  помощью косвенных доказательств убедительно обосновали доводы о наличии  у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о  невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий  (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит  на привлекаемое лицо.  

Как следует из материалов дела, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в  отношении ООО «Новоорский кирпичный завод» ФИО6  являлся руководителем должника с 28.05.2007 вплоть до даты вынесения  решения суда о признании должника банкротом и введении процедуры  конкурсного производства - 04.03.2022 (резолютивная часть от 01.03.2022).  

ФИО6 также является учредителем ООО  «Новоорский кирпичный завод» с 10.08.2008 по настоящее время с долей в  уставном капитале 36 % (в размере 360 000 рублей 00 копеек), а с 15.10.2018 -  единственным участником общества с указанной долей.  

На момент заключения не исполненной со стороны должника сделки -  договора о выполнении изыскательских работ с АО «ОренбургТИСИЗ» № 7090  от 18.05.2017, повлекшей возникновение самой значительной задолженности и,  как следствие, банкротство, состав участников должника согласно сведениям,  отраженным в ЕГРЮЛ, был следующим:  

 - ФИО6 - 36 % (360 000 руб.);  - Агроводстрой - 12 %; (120 000 руб.);  - Дворник - 12 % (120 000 руб.); - ФИО7 - 10 % (100 000 руб.); - ГУП «Оренбургремдорстрой» - 30 % (300 000 руб.). 

Из материалов регистрационного дела следует, что в 2018 году ФИО6 предпринял действия по исключению из ЕГРЮЛ сведений обо всех  участниках ООО «Новоорский кирпичный завод» по причине неоплаты доли  каждым из них, за исключением самого себя, с передачей не оплаченных долей  обществу в общем размере 64 %, номинальной стоимостью 640 000 руб.  

В результате доли всех зарегистрированных участников в общем размере  64 % уставного капитала номинальной стоимостью 640 000 руб. были переданы  обществу в октябре 2018 года, как не оплаченные ими в нарушение  Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с  ограниченной ответственностью».  

Данное обстоятельство подтверждается протоколом собрания участников  ООО «Новоорский кирпичный завод» № 6 от 08.10.2018 года, подписанным  единолично ФИО6, листом записи в ЕГРЮЛ в отношении должника  от 15.10.2018 года (т. 1 л.д. 14 с оборотом - 16), а также выписками из ЕГРЮЛ в  отношении ООО «Новоорский кирпичный завод» на любую дату, начиная с  15.10.2018 года и тождественными материалами регистрационного дела,  поступившими по запросу суда от МИФНС России № 10 по Оренбургской  области.  

При этом, ни один из исключенных участников ООО «Новоорский  кирпичный завод» (их наследники, правопреемники и др.) не оспорили сделку  по их исключению из состава участников в связи с неоплатой ими своих долей  участия в уставном капитале общества.  

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, ФИО6  на момент заключения договора подряда № 7090 от 18.05.2017 с мажоритарным  кредитором, заявителем по делу - АО «ОренбургТИСИЗ», фактически являлся  единственным контролирующим должника лицом - единственным участником  с правом единоличного принятия решений на общем собрании, то есть никто  другой из зарегистрированных на тот момент в ЕГРЮЛ участников, кроме него  самого, не имел права голоса (хотя документов об оплате им своей доли в  материалах дела также не имеется).  

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что поскольку ФИО6  являлся единоличным исполнительным органом общества с момента его  создания - с 28.05.2007, то, как руководитель, имел обязанность по внесению  изменений в ЕГРЮЛ в отношении сведений об участниках, не оплативших  свои доли, с передачей их долей обществу.  

Кроме того, суд признал обоснованным довод о нарушении как бывшим  руководителем, так и бывшими поименованными участниками ООО  «Новоорский кирпичный завод» вышеприведенных норм права, выразившемся  в длительном бездействии, изначально связанным с неоплатой своих долей  участия в уставном капитале общества, а затем - с непринятием своевременных  и достаточных мер для выхода из состава его учредителей, однако довод о том,  что именно исходя из состава участников общества «Новоорский кирпичный  завод» АО «ОренбургТИСИЗ» приняло решение о заключении указанной  сделки как таковой, причем на условиях постоплаты, опровергается  материалами дела.  

Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что решение АО  «ОренбургТИСИЗ» о начале выполнения работ в отсутствие авансового  платежа, предусмотренного условиями договора, является его  предпринимательским риском.  

Вступившим в законную силу определением суда от 17.05.2022  

ходатайство конкурсного управляющего должника ФИО2  удовлетворено: суд обязал бывшего руководителя должника ФИО6  передать конкурсному управляющему должника документы и сведения в  отношении должника, а также его имущество.  

Данный судебный акт также не был исполнен ответчиком. Доказательств  обратного суду не представлено, как того требует норма ст. 65 АПК РФ.  

Тем временем, в материалах дела имеется бухгалтерская отчетность  общества за 2019-2021 гг., которая также размещена на официальном сайте  Федеральной налоговой службы РФ: bo.nalog.ru.  

Согласно представленной отчетности должника за 2021 год в балансе  числятся следующие активы:  

Стр. 1190 «Прочие внеоборотные активы» в сумме 4 339 тыс. руб.  Стр. 1210 «Запасы» в сумме 600 тыс. руб.  

Стр. 1230 «Дебиторская задолженность» в сумме 206 тыс. руб. 

Судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том,  что не исполнив обязанность по передаче документов конкурсному  управляющему, ФИО6 тем самым создал условия невозможности  формирования конкурсной массы за счет активов должника, поскольку  квалификация данных активов, их параметров, количества, определение их  действительной рыночной стоимости, местонахождения, места приобретения,  текущего состояния и их дальнейшая реализация не состоялись в процедуре  банкротства.  

Исходя из имеющихся в материалах дела документов и пояснений  конкурсного управляющего, суд первой инстанции пришел к правомерному  выводу о том, что не представилось возможным с надлежащей степенью  достоверности установить все факты хозяйственной деятельности должника -  ООО «Новоорский кирпичный завод».  

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции привлек  ФИО6 к субсидиарной ответственности в соответствии с пунктом 2  статьи 61.11 Закона о банкротстве как контролирующее должника лицо,  ответственное за хранение и передачу документов и имущества должника  конкурсному управляющему, не исполнившее решение и определение суда об  обязании их передать.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований к иным ответчикам,  суд первой инстанции верно исходил из следующего.  

Утверждения конкурсного управляющего о том, что предприятие  являлось контролирующим должника лицом по смыслу ст. 61.10 Федерального  закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» являются  недоказанными, необоснованными.  

ГУП «Оренбургремдорстрой» критериям контролирующего лица не  соответствует по следующим основаниям: доля участия в обществе-должнике,  равная 30 %, не была оплачена и не превышала 50 % уставного капитала,  необходимого для возможного контроля или влияния на деятельность  должника, соответственно, предприятие не могло давать обязательные для  исполнения должником указания. Доказательства обратного у заявителя  

отсутствуют.  

Конкурсным управляющим также не доказано, что ГУП  «Оренбургремдорстрой» имело право давать обязательные для исполнения  должником указания или возможность иным образом определять действия  должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, в том  числе по сделке с АО «ОренбургТИСИЗ».  

В 2008 году на основании распоряжения Министерства природных  ресурсов, экологии и имущественных отношений Оренбургской области №  910-р от 19.05.2008 ГУП «Оренбургремдорстрой» было включено в число  учредителей ООО «Новоорский кирпичный завод» (далее - ООО «НКЗ») с  долей участия в уставном капитале равной 30 %.  

Указанное распоряжение МПР предприятием исполнено не было,  намерения состоять в составе учредителей ООО «НКЗ», участвовать в его  хозяйственно-экономической деятельности, извлекать прибыль из такого  участия у ГУП «Оренбургремдорстрой» также не было, что в том числе  подтверждается свидетельскими показаниями бывшего директора предприятия  - ФИО8, занимавшего должность руководителя в период с 17.05.2004 г.  по 27.09.2010 г.  

Кроме того, у предприятия имелись намерения выйти из состава  учредителей, что подтверждается письменным обращением ГУП  «Оренбургремдорстрой» № 02-21/396 от 02,12.2016 г. «Об отмене  распоряжения». На основании указанного письма, распоряжение МПР № 910-р  от 19.05.2008 г, было отменено (распоряжение МПР № 3596-р от 02.12.2016 г.).  

Из журнала регистрации переписки со сторонними организациями  (исходящих документов) юридического отдела за 2016 г. следует, что ГУП  «Оренбургремдорстрой» незамедлительно информировало руководителя  должника ФИО6 и налоговый орган о выходе из состава учредителей  общества письмами от 07.12.2016 г. № 02-21/401, № 02-21/402.  

В соответствии с правилами ведения делопроизводства в ГУП  «Оренбургремдорстрой», срок хранения переписки со сторонними  организациями составляет не более 5 лет. Таким образом, согласно акту о  выделении к уничтожению документов с истекшим сроком хранения на  01.01.2022 г. № 141 от 14.01.2022 г., на момент обращения конкурсного  управляющего должника с заявлением в арбитражный суд о привлечении ГУП  «Оренбургремдорстрой» к субсидиарной ответственности, исходящая  переписка за 2016 год была уничтожена, следовательно, представить в суд  копии писем невозможно.  

Вышеизложенные факты однозначно и достоверно подтверждают, что  предприятие выбыло из состава учредителей и известило об руководителя  должника своевременно.  

Все изложенные обстоятельства однозначно указывают на отсутствие у  ГУП «Оренбургремдорстрой» намерения каким-либо образом участвовать в  хозяйственно-экономической деятельности должника, а также каким-либо  образом влиять на принятие руководящим органом должника каких-либо  решений ни в период владения долей в уставном капитале ООО «НКЗ», ни  

после выбытия из числа учредителей.  

Таким образом, ГУП «Оренбургремдорстой» не может быть признано  контролирующим должника лицом ни по факту своего временного участия в  составе учредителей должника, ни по смыслу ст. 61.10 Закона о банкротстве.  

В части доводов относительно привлечения ФИО3 к  субсидиарной ответственности судебная коллегия отмечает следующее.  

Конкурсным управляющим не доказано, что ФИО3, владея 12 %  долей в уставном капитале должника, имел право давать обязательные для  исполнения должником указания или возможность иным образом определять  действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их  условий, в том числе по сделке с АО «ОренбургТИСИЗ».  

ФИО3 никаких должностей в ООО «НКЗ» не занимал, в  отношениях родства или свойства с руководителем или членами органов  управления ООО «НКЗ» не состоял и не состоит в настоящее время.  

Доказательств же того, что АО «ОренбургТИСИЗ» приняло решение о  заключении договора подряда № 7090 от 18.05.2017, а также решение об  исполнении заключенного договора подряда при отсутствии со стороны  заказчика предоплаты именно из-за того факта, что в числе участников  общества значился ФИО3, и именно по вине ФИО3 должником  впоследствии не произведена оплата выполненных работ, а также какой-либо  выгоды, полученной Дворником В.Г. от выполненных АО «ОренбургТИСИЗ»  работ, конкурсным управляющим не представлено.  

ФИО3 заявление о выходе из общества удостоверил у нотариуса в  марте 2018 года, тогда же и направил свое заявление в общество в целях  внесения директором общества соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.  

В связи с тем, что письмо ФИО3 обществом получено не было,  ФИО3 самостоятельно обратился в регистрационный центр и по своему  собственному заявлению внес в ЕГРЮЛ сведения в отношении себя о  недостоверности как участника данного общества.  

Поименованная конкурсным управляющим сделка по исключению всех  участников ООО «НКЗ», за исключением ФИО6, совершена  директором в октябре 2018 г.  

К этому моменту ФИО3 в числе участников общества уже не  состоял, за деятельностью данного общества и изменениями в ЕГРЮЛ не  следил, в связи с чем, какой-либо необходимости со стороны ФИО3  оспаривать данные действия ФИО6 не имелось.  

Таким образом, вменение Дворнику В.Г. вины в невозможности расчета с  кредитором по причине неоспаривания действий ФИО6 по исключению  участников из общества, не имеет какого-либо правового и фактического  обоснования.  

Конкурсный управляющий, обосновывая свое требование о привлечении  ФИО3 к субсидиарной ответственности, указывает как в заявлении, так  и в апелляционной жалобе, ссылаясь на п. 3.1 ст. 9 и ст. 61.12 Закона о  банкротстве, на неисполнение Дворником В.Г. обязанности по созыву  заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с  

заявлением должника или принятию такого решения.  

Между тем, конкурсным управляющим не учтено и не доказано  следующее: срок, в который надлежало совершить указанные действия.  

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает, что  «такие действия должны были быть совершены в течение июля-августа 2017  года».  

Между тем, указанный диапазон достаточно абстрактным, учитывая, что  поименованные в п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве действия должны быть  совершены в течение 10 дней после истечения срока, установленного п. 2 ст. 9  Закона о банкротстве для обращения руководителя юридического лица в  арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

Более того, статья 9 Закона о банкротстве дополнена пунктом 3.1. только  с 30 июля 2017 г. (Федеральный закон от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ), таким  образом, в июле 2017 года отсутствовала правовая норма (п. 3.1 ст. 9 Закона о  банкротстве), позволяющая привлекать к субсидиарной ответственности  участника общества за отсутствие инициативы по созыву внеочередного  общего собрания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с  заявлением о признании должника банкротом.  

До этого момента Закон о банкротстве не предусматривал ни обязанности  по принятию соответствующего решения, ни ответственности за это.  

Таким образом, соответствующее бездействие со стороны  контролирующего лица, совершенное до вступления в силу соответствующих  изменений, не влечет субсидиарной ответственности (Определение ВС № 310- ЭС20-7837 от 28.09.2020).  

Помимо указанного, следует отметить, что Закон содержит определения  недостаточности имущества и неплатежеспособности общества, которые  конкурсным управляющим в рамках банкротства ООО «НКЗ» не установлены  (финансовый анализ, заключение о наличии/отсутствии признаков  преднамеренного и/или фиктивного банкротства, заключение о  наличии/отсутствии оснований для оспаривания сделок как в материалах  данного спора, так и в ЕФРСБ отсутствуют).  

Таким образом, довод о наличии у ООО «НКЗ» в «июле-августе» 2017  года признаков неплатежеспособности не обоснован и не подтвержден  соответствующими доказательствами.  

Даже если в июле-августе 2017 года у ООО «НКЗ» были признаки  неплатежеспособности, факт необращения ФИО6 с заявлением о  признании общества банкротом, а также не инициирование собрания.  поименованного в п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве, правового значения для  настоящего спора не имеет.  

Принимая во внимание, что ФИО3 с марта 2018 года не является  участником ООО «НКЗ», совершение руководителем должника спорной сделки  не может служить основанием для привлечения ФИО3 к субсидиарной  ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве.  

Приводя довод о невозможности совершения вышеуказанной сделки по  выбытию активов в 2020 года, конкурсный управляющий, между тем, не  

поясняет, а был ли данный актив у общества в июле-августе 2017 года, когда,  по мнению заявителя, добросовестные участники должны были совершить  действия, поименованные в ст. 9 Закона о банкротстве.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы  суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены  отвечающими требованиям главой 7 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании  правовых норм, направлены на иную оценку выводов суда первой инстанции,  сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут  быть признаны основанием к отмене или изменению решения в обжалуемой  части.  

Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует  об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств,  опровергающих выводы суда, не приведено.  

Таким образом, судебный акт первой инстанции принят при полном  выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, нормы процессуального  и материального права применены судом верно, с учетом конкретных  обстоятельств дела.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

При указанных обстоятельствах определение арбитражного суда первой  инстанции не подлежит отмене или изменению, а апелляционная жалоба -  удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Оренбургской области от 10.03.2023 по  делу № А47-10991/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу  конкурсного управляющего имуществом общества с ограниченной  ответственностью «Новоорский кирпичный завод» - ФИО2 – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья Ю.А. Журавлев  

Судьи: М.В. Ковалева  

 Т.В. Курносова