ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-17243/2016

город Ростов-на-Дону

01 июня 2017 года

15АП-6128/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Барановой Ю.И.

судей О.А. Ереминой, ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

при участии:

от истца – не явился, извещен;

от ответчика – не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                              ООО "МакМакс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 02.03.2017 по делу № А32-17243/2016 

по иску ООО "ЮТЭКС"

к ответчику - ООО "МакМакс"

о взыскании неотработанного аванса

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МакМакс" о взыскании 1 828 065 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2017г. с общества с ограниченной ответственностью "МакМакс", г. Краснодар в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮТЭКС", г. Майкоп Республика Адыгея взыскано 1 828 065 руб. неотработанного аванса, а также 31281 рублей расходов по уплате госпошлины, 200 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта.

ООО «МакМакс» обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы ответчик указал, что не был извещен о времени и месте судебного заседания после возобновления производства по делу в связи с окончанием проведения судебной экспертизы. При назначении экспертизы, судом не установлены образование, специальность, стаж эксперта, судом нарушен порядок назначения экспертизы, о дате и времени проведения экспертизы ответчик не был извещен. 

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. От истца в апелляционный суд поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела, между ООО "ЮТЭКС" (генподрядчик) и ООО "МакМакс" (субподрядчик) заключен договор подряда N 79 от 19.07.2013, по условиям субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями настоящего договора и требованиями проекта и технического задания (приложение N 1 к настоящему договору), действующих норм и правил собственными силами, механизмами и средствами строительно-монтажные работы по устройству деформационных швов, гидроизоляционного экрана кровли над автопарковкой общей площадью 5800 м2, защитного фартука из оцинкованной стали с полимерным покрытием по периметру стен и парапетов, устройству теплоизоляции сплошной из плит экструдированного пенополистирола кровли над автопарковкой, общей площадью 5500 м2, и над въездом в парковку (300 м2). Многофункционального общественно-жилого комплекса на объекте: "Жилой комплекс "Немецкая деревня", в Прикубанском внутригородском округе г.Краснодара западнее ул. Средней", а генподрядчик обязуется принять работы, указанные в пункте 1.1. настоящего договора, в случае надлежащего их выполнения, и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В порядке п. 2.1. договора цена договора составляет: 2 850 620 руб., в соответствии со сметой N 1 (приложение N 2 к настоящему договору). Указанная цена является открытой, подлежит уточнению по фактически выполненному объему работ. Единичные расценки в части работы (фонд оплаты труда, накладные расходы, сметная прибыль), стоимости механизмов являются твердыми и изменению не подлежат.

Как установлено п. 2.2. договора генподрядчик перечисляет субподрядчику предоплату в размере 70% от стоимости настоящего договора согласно предоставленному счету путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 20 (двадцати) дней. Превышение субподрядчиком стоимости договора оплачивается субподрядчиком за свой счет, при условии, что оно не вызвано невыполнением генподрядчиком своих обязательств. Затраты субподрядчика на приобретение материалов, оборудовании, инструмента, инвентаря, механизмов, их приемку, разгрузку и складирование на объекте, а также обеспечение себе условий работы включены в стоимость договора и дополнительной оплате не подлежат.

Пунктом 2.5 договора установлено, что окончательный расчет с субподрядчиком (без учета оплаты гарантийной суммы) производится после подписания окончательного акта выполненных работ и получения счета.

В соответствии с разделом N3 договора календарные сроки выполнения работ: установлены следующим образом: начало работ: поставка материалов в течение 20 (двадцати) дней после получения 70% предоплаты на расчетный счет субподрядчика. В течение 3-х дней после поставки материалов и оплаты 20% субподрядчик приступает к выполнению работ на объекте. Окончание работ: срок выполнения работ- 25 (двадцать пять) дней при благоприятных погодных условиях, в случае исполнения генподрядчиком п. 2.2 в части авансирования работ.

Во исполнение условий договора истец произвел предварительную оплату в адрес ООО "МакМакс" в общей сумме 1 828 065,00 руб., что подтверждается платежными поручениями: N360 от 06.08.2013, N377 от 06.09.2013, N400 от 08.08.2013, N 466 от 20.08.2013, N 793 от 20.08.2013.

Письмом N482 от 14.01.2015 истец предложил представить документы, подтверждающие выполнение работ либо возвратить полученные денежные средства в размере 1 828 065,00 руб., однако требование истца оставлено без ответа.

В силу п. 9.2 договора по инициативе генподрядчика, договор может быть расторгнут в одностороннем порядке в следующих случаях: задержки субподрядчиком начала выполнения работ на объекте более чем на 5 дней по причинам, не зависящим от генподрядчика; двукратного нарушения субподрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ; несоблюдения субподрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку сдачи работ более чем на 20 календарных дней; аннулирования свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, лишающих субподрядчика права на производство работ по договору; при ограничении третьими лицами полномочий субподрядчика, влияющих на выполнение им своих обязательств по настоящему договору.

Истец письмом N159 от 24.04.2015 уведомил ответчика об отказе от дальнейшего исполнения договора субподряда N 79 от 19.07.2013.

В силу пункта 3 статьи 450 Кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

С учетом приведенной нормы действие договора субподряда N79 от 19.07.2013 прекращено с момента отказа заказчика от исполнения договора.

Письмом N159 от 24.04.2015 истец требовал перечислить сумму неотработанного аванса в размере 1 828 065 руб., однако до настоящего времени денежные средства ответчиком не возвращены.

Неисполнение требований истца послужило причиной обращения в суд с настоящим иском.

Возражая на иск, ответчик указал, что 30.09.2013 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ ф. КС-2 на сумму 2 084 318,88 руб. В соответствии с п. 7.17 договора генподрядчик должен принять и подписать акты о приемке завершенных работ по форме КС-2 и КС-3 в течение 5 рабочих дней после передачи их субподрядчиком, в случае наличия претензий к качеству и/или объемам выполненных работ генподрядчик направляет субподрядчику в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения акта о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 мотивированный отказ от приемки выполненных работ. Если субподрядчик не получил в течение указанного срока мотивированного отказа, работы считаются принятыми генподрядчиком. Претензий в установленный договором срок от истца не поступало, таким образом, работы считаются принятыми. 

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями о договоре строительного подряда (ст. ст. 740 - 757 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма N 51).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора (требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, судом по ходатайству  ответчика назначена судебная техническая экспертиза.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В целях определения объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ определением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.10.2016 с учетом исправительного определения от 10.11.2016, по делу назначена строительно- техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" ФИО2.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные ООО "МакМакс" по договору подряда N79 от 19.07.2013 г. на объекте: "Жилой комплекс "Немецкая деревня" в Прикубанском внутригородском округе г.Краснодара западнее ул. Средней" условиям договора, требованиям технических норм и правил?

2. В случае выявления недостатков работ, которые невозможно было выявить при приемке работ (скрытых недостатков), определить стоимость работ по устранению недостатков.

По результатам исследования получено заключение эксперта ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" ФИО2 N ЮЭ-16/036 от 29.12.2016.

Эксперт по первому вопросу пришел к выводу о том, что работы, выполненные ООО "МакМакс" по договору подряда N 79 от 19.07.2013 г. на объекте: "Жилой комплекс "Немецкая деревня" в Прикубанском внутригородском округе г. Краснодара западнее ул. Средней", не соответствуют условиям договора. Основными выявленными недостатками сооружения являются: порядок расположения слоев конструкции сооружения покрытия подземной автопарковки, высота нахлеста полотна геомембраны на стены зданий, устройство примыкания полотна геомембраны к стенам зданий. Работы, выполненные ООО "МакМакс" по договору подряда N 79 от 19.07.2013 г. на объекте: "Жилой комплекс "Немецкая деревня" в Прикубанском внутригородском округе г. Краснодара западнее ул.Средней", не соответствуют требованиям технических норм и правил. Основными выявленными недостатками сооружения являются: высота нахлеста полотна геомембраны на стены зданий, не соответствует порядок расположения слоев конструкции сооружения покрытия подземной автопарковки и не обеспечивается выполнение функционального назначения гидроизоляционного и пароизоляционного слоев сооружения покрытия подземной автопарковки.

В ответе на второй вопрос эксперт указал, что стоимость работ по устранению недостатков составляет: 11 138 691,42 руб. с учетом необходимости проведения демонтажных работ и отнесения спорных работ к скрытым.

Суд исследовал заключение ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" ФИО2 N ЮЭ-16/036 от 29.12.2016, пришел к обоснованному выводу, что оно не содержит противоречий либо неясности, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности, ст. 86 АПК РФ.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, в том числе результаты экспертного заключения от 29.12.2016 NЮЭ-16/036, признанной надлежащим доказательством, руководствуясь статьями 711, 740, 753, 1102 и 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд установил, что, оставшийся в распоряжении истца результат работ, неотделимый от объекта, не имеет потребительской ценности вследствие наличия существенных недостатков. Работы по договору выполнены некачественно, стоимость работ по устранению дефектов произведенных работ превышает стоимость самих работ, в связи с чем, сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для оплаты результата работ и наличии обязанности на стороне ответчика по возврату стоимости работ.

В обоснование жалобы, заявитель указал, что суд не проверил квалификацию эксперта, ответчик не вызывался на осмотр и проведение экспертизы.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции. 

Как следует из материалов дела к ходатайству о назначении экспертизы приложены документы об образовании и квалификации экспертов, письмо                  ООО «Южная оценочная 1 компания «Эксперт» и платежное поручение. Из данных документов следует наличие у эксперта профильного образования и специальных познаний в соответствующей сфере. В экспертном заключении указаны данные о квалификации эксперта ФИО2-диплом о высшем образовании ГОУ ВПО «Кубанский государственный технологический университет», по специальности «Промышленное и гражданское строительство», диплом Кубанского государственного технологического университета по специальности «Оценка стоимости предприятия (бизнеса), присужденная квалификация инженер-строитель, стаж работы в экспертной деятельности 8 лет, в оценочной 17 лет. К экспертному заключению приложены копии дипломов и сертификатов о повышении квалификации. 

По результатам исследования получено заключение эксперта ООО «Южная оценочная компания «Эксперт» ФИО2 № ЮЭ-16/036 от 29.12.2016г. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, сделанные на основании экспертного заключения, ответчиком в суд апелляционной инстанции не представлено. Последний в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлял. Данных, опровергающих результаты экспертизы, не представил. При проведении экспертизы, отвод эксперту не заявлялся.

Указывая на отсутствие представителя ответчика при производстве экспертизы, заявитель не пояснил, какая информация им могла быть доведена до эксперта, влияющая на ее результаты. В экспертном заключении сделаны выводы на основании натурного осмотра и замеров, представлен фотоотчет.

Обращение заказчика с иском о возврате неотработанного аванса со ссылкой на невыполнение подрядчиком надлежащим образом работ свидетельствует об утрате заказчиком интереса к выполнению работ со стороны подрядчика и о выражении воли на прекращение правоотношений с ответчиком (пункт 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В рассматриваемом случае получатель денежных средств ООО «МакМакс», уклоняющийся от возврата суммы неотработанного аванса обществу, несмотря на отсутствие основания для удержания, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства. В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу  истца денежные средства в сумме  1 828 065 рублей.

Доводы апелляционной жалобы о неизвещении ответчика после возобновления производства по делу подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Согласно ст. 123 ГК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Как видно из материалов дела, ООО «МакМакс» было фактически извещено о начале судебного процесса и принимало в нем участие, в связи с чем, заявитель необоснованно ссылается на отсутствие у него информации о времени и месте последующих судебных заседаний.

Как следует из информации, размещенной в картотеке арбитражных дел на сайте федеральных арбитражных судов, текст определения от 16.01.2017 о возобновлении производства по делу был опубликован 19.01.2017., соответственно, при надлежащем исполнении обязанности по отслеживанию информации о движении дела, ответчик  имел возможность заблаговременно осведомиться о дате и времени очередного судебного заседания, назначенного на 14.02.2017.

Таким образом, ответчик не был лишен возможности реализации процессуальных прав. 

Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Иных доводов жалобы не заявлено. 

 Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ответчику была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, последняя подлежит взысканию в доход с Федеральный бюджет РФ с ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ, 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2017 по делу №А32-17243/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Взыскать с ООО "МакМакс" в доход федерального бюджета РФ 3 000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиО.А. Еремина

ФИО3