Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-4735/2020

г. Владивосток

15 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 марта 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Д.А. Самофала, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест»,

апелляционное производство № 05АП-1014/2024

на решение от 05.10.2023

судьи П.Б.Мисилевич

по делу № А59-4735/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску акционерного общества «Птицефабрика Островная» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании неосновательного обогащения, процентов, расходов по уплате государственной пошлины,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Птицефабрика «Островная» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности по договору строительного подряда, штрафа и убытков,

при участии:

от истца: не явились, извещены;

от ответчика: не явились, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

Истец – Акционерное общество «Птицефабрика «Островная» обратился с исковыми требованиями о взыскании с ответчика - Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест» 3 674 097 рублей 67 копеек неосновательного обогащения, складывающегося из неосвоенного согласно заключенному сторонами контракту № 0361200015017001464_330319 выполнение работ по реконструкции птичника № 48А от 13.06.2017 (далее контракт) аванса.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест» обратилось в суд с иском к акционерному обществу «Птицефабрика «Островная» о взыскании задолженности по договору строительного подряда, в том числе, 1 725 283 рубля за выполнение основных работ, 3 912 683 рубля за выполнение дополнительных работ, 301 325 рублей штрафа и 173 000 рублей убытков.

Определением арбитражного суда Сахалинской области от 20.10.2020 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А59-4645/2020.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 13.01.2021 дела №№ А59-4645/2020 и А59-4735/2020 объединены в одно производство, делу присвоен номер А59-4735/2020.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 1 333 006 рублей 60 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.08.2022 по 01.08.2023 в размере 83 595 рублей 95 копеек, а также по день уплаты суммы неосновательного обогащения истцу.

В ходе рассмотрения дела ответчик заявил частичный отказ от требования о взыскании 173 000 рублей убытков, основного долга в размере 1 725 283 рубля, а также уточнил требования и просил взыскать с истца задолженность за выполненные дополнительные работы, не учтенные в технической документации и в смете к контракту, а именно, установка строительных лесов, в размере 936 750 рублей 49 копеек, задолженность за выполненные работы, учтенные технической документацией к контракту, а именно, очистка реконструированного птичника от строительного мусора, с погрузкой и вывозкой мусора в размере 1 001 941 рублей 36 копеек, задолженность за выполненные работы, учтенные технической документацией к контракту, а именно, выборка пучинистого (глинистого) грунта, замена его на непучинистый скальный грунт, устройство щебеночного основания в размере 1 700 784 рублей 23 копеек, задолженность за выполненные дополнительные работы, не учтенные в технической документации и в смете к контракту, а именно, перевозка пучинистого грунта, скального грунта и щебня в размере 273 207 рублей 09 копеек, штраф за неисполнение обязательств по контракту в размере 301 325 рублей.

Решением арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2023 по настоящему делу предъявленные акционерным обществом «Птицефабрика Островная» исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскано 1 333 006 рублей 60 копеек неосновательного обогащения, 107 754 рубля 41 копейка процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 1 333 006 рублей 60 копеек, за период с 29.09.2023 по день фактического исполнения основного обязательства; принят отказ ответчика от иска в части взыскания убытков в размере 173 000 рублей, основного долга в размере 1 725 283 рублей, производство по делу в указанной части прекращено; отказано в удовлетворении исковых требований, предъявленных Обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест»; распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, в порядке апелляционного производства ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2023 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест», принять новый судебный акт об удовлетворении данных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции вопросов ответчика при назначении судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу, а также на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительных вопросов эксперту, об уточнении вопросов для экспертизы, ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Ответчик полагает, что приведенные истцом в качестве возражений на предъявленные встречные исковые требования либо не соответствовали действительности и ничем не подтверждены, либо являлись необъективными и не отражали истинного положения дел, либо оказывались ложными.

Кроме того, апеллянт указывает, что ответчик, выполняя дополнительные работы, руководствовался положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и п. 2.2 контракта, дополнительные работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ № 1 от 18.09.2017 на сумму 3 912 683 рубля 17 копеек, приняты в одностороннем порядке, их выполнение являлось обоснованным и необходимым.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с изложенными в жалобе доводами, просил оставить решение арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2023 без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, своих представителей не направили, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем на основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проведено в их отсутствие.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В отсутствие возражений, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что 13.06.2017 ГУСП «Птицефабрика «Островная», как заказчиком, и ООО «СК «Эверест», как подрядчиком, по результатам открытого конкурса заключен контракт № 0361200015017001464_330319 на выполнение работ по реконструкции птичника № 48а (далее контракт).

Контракт заключен в порядке положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции птичника № 48а, в соответствии с техническим заданием (приложение № 4), проектной документацией, в срок, установленный контрактом и объектным графиком производства работ (приложение № 3), по цене, в соответствии со сметой стоимости работ (приложение № 2), а заказчик обязался произвести оплату фактически выполненных работ, обеспечить контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ. В рамках контракта подрядчик обязался выполнить работы по объекту (строительно-монтажные работы), а также: устранить недоделки и дефекты, выявленные в период установленного гарантийного срока.

В силу п. 3.6 контракта поэтапная оплата фактически выполненных работ по контракту осуществляется исходя из объема таких работ и цены контракта в сроки и размерах, установленных Объектным графиком производства работ.

Оплата производится в пределах лимитов финансирования за фактически выполненные работы с удержанием из стоимости выполненных работ 10 % (погашение аванса) в течение не более 30 дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления подрядчиком счета (с учетом внесенного аванса) и счет-фактуры (при наличии).

Согласно п. 3.7 контракта предусмотрено целевое авансирование подрядчика в размере 30 % от цены контракта в течение не более 30 дней с даты получения от подрядчика счета, выставленного на основании вступившего в силу контракта.

В течение 5 (пяти) календарных дней с момента поступления денежных средств подрядчику последний выставляет заказчику в соответствии с требованиями, предусмотренными Налоговым кодексом РФ, счет-фактуру на сумму полученной предоплаты.

В соответствии с пунктом 3.9 контракта, дополнительные работы, выявленные в процессе производства по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится за счет средств контракта, предусмотренных по статье «непредвиденные работы». При недостатке средств на непредвиденные работы в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ.

Согласно пункту 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в соответствии с объектным графиком производства работ (приложение № 3) в следующий срок: начало работ – следующий день после дня заключения контракта; окончание работ – до 01.09.2017.

В соответствии с пунктом 4.4 контракта приемка выполненных работ по объекту осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. Поэтапная приемка не предусмотрена.

До передачи объекта заказчику по акту формы КС-11 подрядчик обеспечивает содержание объекта и несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненных работ, или иного используемого для исполнения контракта имущества, переданного заказчиком (пункт 4.11 контракта).

По условиям контракта заказчик вправе: требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями контракта, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков (пункт 5.1.1 контракта); проверять качество на соответствие проектной документации, действующим нормативным документам и правилам (пункт 5.1.6 контракта); осуществлять строительный контроль за выполнением работ (пункт 5.1.8 контракта).

При этом, заказчик обязан: обеспечить своевременную приемку выполненных работ, их оплату и проведение экспертизы результатов выполненных работ в части их соответствия условиям контракта (пункт 5.2.1 контракта); до начала производства работ при необходимости передать подрядчику в установленном порядке на период выполнения работ по объекту, в том числе, зарегистрированный общий журнал работ, оформленный в соответствии с требованиями РД-11-05-2007 (пункт 5.2.5 контракта); оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика (пункт 5.2.7 контракта); произвести приемку фактически выполненных работ и проверить их объемы и стоимость, качество работ (пункт 5.2.8 контракта); выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других разделах контракта.

Согласно разделу 6 контракта подрядчик вправе: запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно выполнения работ по контракту (пункт 6.1.4 контракта).

В соответствии с пунктом 6.2.8 контракта подрядчик в течение 10 дней со дня заключения контракта осуществляет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает заказчику перечень выявленных в ней недостатков, упущенных объемов (за исключением отсутствия узлов, чертежей). Результат такого контроля фиксируется сторонами. В случае обнаружения недостатков и/или упущенных объемов заказчиком в течение семи дней рассматриваются выявленные несоответствия, принимается решение о дальнейших действиях. Срок проведения входного контроля входит в общий срок выполнения работ по контракту. В случае, если подрядчик не исполнил своей обязанности, предусмотренной настоящим пунктом контракта по проверке документов и извещения заказчика о выявленных недостатках, то он принимает на себя соответствующие риски и в дальнейшем может ссылаться на недостатки в документации только если докажет, что недостатки в переданных заказчиком документах не могли быть своевременно обнаружены подрядчиком.

Условиями контракта (пунктом 6.2.15) предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ; необходимости выполнения дополнительных работ, препятствующих продолжению работ. Кроме того, также иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 12.2 контракта расторжение данного контракта возможно по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Одностороннее расторжение контракта осуществляется в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ.

Платежным поручением № 7208 от 15.06.2017 произведена оплата аванса по контракту на сумму 4 519 888 рублей 47 копеек.

В дальнейшем, 19.09.2017, подрядчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-4898/2017 от 20.10.2020 исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Эверест» удовлетворены, признано недействительным решение акционерного общества «Птицефабрика «Островная» от 20.09.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 13.06.2017 № 0361200015017001464_330319, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Эверест». В удовлетворении исковых требований акционерного общества «Птицефабрика «Островная» о признании недействительным решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта отказано.

Судебным актом установлено, что подрядчик обоснованно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку для проведения работ заказчиком предоставлена проектно-сметная документация ненадлежащего качества и не в полном объеме.

Таким образом, правоотношения из контракта на момент рассмотрения настоящего спора прекращены.

Определением арбитражного суда Сахалинской области от 08.06.2022 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Стройцентр» ФИО2.

Во исполнение указанного определения арбитражного суда в материалы дела представлено составленное Обществом с ограниченной ответственностью «Стройцентр» заключение эксперта № 13-2022 от 15.08.2022, в котором экспертом сделан вывод о том, что сумма остатка неотработанного подрядчиком по контракту аванса составляет 1 333 006 рублей 60 копеек.

Разрешая спор, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 395, пунктами 2, 4 статьи 453, статьей 1102, пунктом 3 статьи 1103, статьей 1107 ГК РФ, принимая во внимание признание ответчиком первоначальных исковых требований о взыскании 1 333 006 рублей 60 копеек, пришел к выводу об удовлетворении первоначального иска, как в части исковых требований о взыскании неосновательного обогащения, так и в части исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами,

В части удовлетворения первоначального иска решение суда не обжалуется.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест», суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент сложившихся спорных правоотношений) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункты 1 и 2 статьи 720 ГК РФ).

В силу статей 711, 740, 753 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

В рассматриваемом случае встречное требование ответчика направлено на взыскание с истца, как с заказчика, задолженности за выполненные дополнительные работы, не учтенные в технической документации и в смете к контракту, а именно, установка строительных лесов, в размере 936 750 рублей 49 копеек, задолженности за выполненные работы, учтенные технической документацией к контракту, а именно, очистка реконструированного птичника от строительного мусора, с погрузкой и вывозкой мусора в размере 1 001 941 рублей 36 копеек, задолженности за выполненные работы, учтенные технической документацией к контракту, а именно, выборка пучинистого (глинистого) грунта, замена его на непучинистый скальный грунт, устройство щебеночного основания в размере 1 700 784 рублей 23 копеек, задолженности за выполненные дополнительные работы, не учтенные в технической документации и в смете к контракту, а именно, перевозка пучинистого грунта, скального грунта и щебня в размере 273 207 рублей 09 копеек.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент сложившихся спорных правоотношений) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе, в случае если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Таким образом, по смыслу части 2 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Из пункта 5 статьи 709 ГК РФ следует, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, по смыслу статей 709 и 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

Кроме того, следует учесть, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки (пункт 10 Информационного письма № 51).

Как разъяснил Президиум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 20 Обзора от 28.06.2017, по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления. Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (пункт 12 Обзора).

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Как установлено частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

На основании части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно п. 3.9 контракта дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится за счет средств контракта, предусмотренных по статье «Непредвиденные работы». При недостатке средств на непредвиденные работы в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ. Подрядчик, приступивший к выполнению дополнительных работ без получения особого распоряжения заказчика об их выполнении, а равно при отсутствии его согласования сметной стоимости таких работ, несет соответствующие предпринимательские риски и не может претендовать на оплату таких работ в соответствии с контрактом.

Вместе с тем, заявляя требование о взыскании с истца задолженности за выполненные дополнительные работы, не учтенные в технической документации и в смете к контракту, а именно, работы по установке строительных лесов в размере 936 750 рублей 49 копеек, работы по перевозка пучинистого грунта, скального грунта и щебня в размере 273 207 рублей 09 копеек, ответчик в порядке, предусмотренном статьей 65 АПК РФ, не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие согласование указанных работ с истцом, как с заказчиком, в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ.

При этом судом первой инстанции правомерно установлено то обстоятельство, что указанный в п. 3.9 контракта акт сторонами не составлен.

Представленные в материалы дела письма заказчика от 25.07.2017, 10.08.2017, 21.08.2017, 09.09.2017, 15.09.2017, 20.09.2017, 29.09.2017, 03.10.2017, 09.10.2017, 08.09.2020, 18.08.2020 достаточно и достоверно не подтверждают то обстоятельство, что  заказчик выразил согласие на выполнение истцом перечисленного объема работ и согласился с предложенной стоимостью работ, выразив намерение произвести оплату.

Акты комиссии № 2 от 03.08.2017, № 3 от 04.10.2017 составлены без участия заказчика.

Основания для иной оценки названных доказательств у апелляционного суда отсутствуют.

Наличие одностороннего акта приемки выполненных спорных работ не означает возникновение у истца обязанности оплатить дополнительные работы.

Доказательства того, что выполнение спорных работ связано с необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, поскольку их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта, в материалы дела не представлены. Наличие иных чрезвычайных обстоятельств, обусловливающих необходимость выполнения таких работ без согласования с заказчиком, судом не установлено.

Вопреки доводам ответчика, исходя из положений норм статей 709 и 743 ГК РФ и 95 Закона № 44-ФЗ, подрядчику предписано сообщить заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, при неполучении ответа заказчика - приостановить соответствующие работы. Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как извинительный, позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Доводы апеллянта основаны на неверном толковании изложенных выше норм материального права и не учитывают специфику регулирования спорных правоотношений в сфере государственных закупок.

Кроме того, ответчиком также предъявлены встречные исковые требования о взыскании с истца задолженности по оплате работ, предусмотренных технической документацией к контракту, но не предусмотренных сметой: работы по  очистке реконструированного птичника от строительного мусора, с погрузкой и вывозкой мусора в размере 1 001 941 рублей 36 копеек, работы по выборке пучинистого (глинистого) грунта, замена его на непучинистый скальный грунт, устройство щебеночного основания в размере 1 700 784 рублей 23 копеек.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что спорные работы фактически относятся к категории основных работ.

Предполагается, что смета должна отражать объем работ, предусмотренный технической (проектной) документацией. Вместе с тем, исходя из того, что по общему правилу смета является твердой ценой (ст. 709 ГК РФ), а работы, которые предусмотрены технической документацией, но не предусмотрены сметой, нельзя считать дополнительными работами, такие работы не могут быть оплачены сверх цены контракта, согласованной сторонами в смете.

Однако, как указано ранее, в составленном Обществом с ограниченной ответственностью «Стройцентр» заключении эксперта № 13-2022 от 15.08.2022 сделан вывод о том, что сумма остатка неотработанного подрядчиком по контракту аванса составляет 1 333 006 рублей 60 копеек. Ответчик в суде первой инстанции признал размер спорного неотработанного аванса.

В связи с этим апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все предъявленные к оплате основные работы оплачены заказчиком.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что, поскольку подрядчик тщательно изучил и проверил все приложения к договору, включая техническое задание, смету стоимости работ, полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, то, соответственно, осознанно принял на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

Подлежат отклонению доводы ответчика о необоснованном отклонении вопросов ответчика при назначении судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу, а также о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительных вопросов эксперту, об уточнении вопросов для экспертизы, поскольку в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда; суд в силу конкретных обстоятельств спора не усмотрел соответствующей необходимости в постановке иных вопросов эксперту, в уточнении, дополнении вопросов.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

По смыслу указанной нормы вопрос о назначении дополнительной экспертизы отнесен на усмотрение суда и является его правом, а не обязанностью, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В рассматриваемом случае суд не нашел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении дополнительных вопросов эксперту, об уточнении вопросов для экспертизы, при этом такой отказ мотивирован судом в полном соответствии с требованиями части 2 статьи 82 АПК РФ.

Оценив составленное Обществом с ограниченной ответственностью «Стройцентр» заключение эксперта № 13-2022 от 15.08.2022 в совокупности с иными доказательствами по делу, коллегия не находит сомнений в его обоснованности, ясности и полноте.

При таких условиях суд первой инстанции обоснованно и правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной экспертизы.

В связи с этим встречные требования ответчика о взыскании истца стоимости дополнительных работ, не учтенных в технической документации и в смете к контракту, а также стоимости работ, предусмотренных в технической документации, но не предусмотренных в смете, не подлежат удовлетворению.

Ответчиком в рамках встречного иска также заявлено требование о взыскании с заказчика штрафа в размере 301 325 рублей.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 8.2.2 контракта в случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 2% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн рублей до 50 млн рублей, в размере 301 325 рублей.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ответчика пояснил, что основанием для взыскания штрафной санкции является пункт 5.2.7 контракта и отсутствие содействия заказчика подрядчику в части выполнения объемов работ, заявленных к взысканию.

Согласно п. 5.2.7 контракта заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта.

Суд первой инстанции, с учетом установленного обстоятельства отсутствия оснований для взыскания с истца в пользу ответчика денежных средств, принимая во внимание также отсутствие у заказчика обязанности согласовывать выполнение дополнительных работ или работ, превышающих объем и стоимость предусмотренных контрактом, отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании штрафа.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в своей совокупности не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

По результатам рассмотрения дела судебные расходы распределены судом в соответствии со статьёй 110 АПК РФ.

Следовательно, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2023 по делу №А59-4735/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Н. Номоконова

Судьи

Д.А. Самофал

 

И.С. Чижиков