ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита ул. Ленина, 100б  http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                Дело № А19-1645/2016

 «21»  декабря 2017 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н., 

судей Барковской О.В., Ошировой Л.В.  

 при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, после перерыва секретарем ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Энергетические технологии", открытого акционерного общества "Востоксибэлектромонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Чита-электросервис" на определение Арбитражного суда Иркутской области от 27 февраля 2017 года по требованию акционерного общества "РНГ" о включении требований в реестр требований кредиторов по делу №А19-1645/2016 по заявлению акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании открытого акционерного общества "Востоксибэлектромонтаж" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) 

(суд первой инстанции:  судья Рупакова Е.В.)

при участии в судебном заседании:

лица, участвующие в деле, отсутствуют, уведомлены,

установил:

определением Арбитражного суда Иркутской области от 19.08.2016 (резолютивная часть оглашена 15.08.2016) в отношении открытого акционерного общества "Востоксибэлектромонтаж" ( далее – ОАО "ВСЭМ", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО3

26.09.2016 в Арбитражный суд Иркутской области поступило требование акционерного общества «РНГ» (далее – АО «РНГ») о включении в реестр требований кредиторов ОАО «ВСЭМ» в размере 42 273 407 руб. 02 коп.

АО «РНГ» в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил сумму заявленного требования и просил включить в реестр требований кредиторов ОАО «ВСЭМ» в размере 38 743 782 руб. 74 коп., составляющих сумму неустойки, начисленной за нарушение условий договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015, из них: 12 312 642 руб. 82 коп. – за нарушение сроков выполнения работ (пункт 13.2 договора); 26 431 139 руб. 92 коп. – за непредставление исполнительной документации (пункт 4 Приложения № 5 к договору).

Уточнения заявленного требования приняты судом к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 27 февраля 2017 года требование акционерного общества «РНГ» признано обоснованным частично и включено в размере 29 078 318 руб. 70 коп. – неустойка в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "ВСЭМ", в остальной части в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с определением суда от 27.02.2017, конкурсные кредиторы - АО "Энергетические технологии", ООО "Чита-электросервис" и должник обратились с апелляционными жалобами. 

АО "Энергетические технологии" в своей апелляционной жалобе указывает, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда об отсутствии оснований для снижения неустойки вследствие ее явной несоразмерности последствиям нарушенного обязательства.  Так, в ходе рассмотрения требования должник заявлял об отсутствии у АО "РНГ" каких-либо убытков, вызванных нарушениями, за которые АО "РНГ" просит взыскать неустойку.  Суд в данном случае не учел отсутствие убытков у АО "РНГ"; обязательства, за неисполнение которых АО "РНГ" взыскивается неустойка, является неденежным; сумма неустойки составляет более чем 35% от цены договора и более 49 % от стоимости строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению по договору; почти в три раза превышает стоимость той части работ, которая не была выполнена должником. Кроме того, суд не учел доводы должника об отсутствии его вины в невыполнении работ в установленные договором сроки, поскольку АО "РНГ"  в нарушение ст. 715 ГК РФ, не расторгая договор с должником заключило новый договор на те же работы с другим лицом. Принимая во внимание, что прекращение работ по договору происходило с ведома и с согласия заказчика АО "РНГ", то указанное свидетельствует о том, что АО "РНГ" было заинтересовано в том, чтобы должник прекратил выполнение работ по договору. До направления в адрес должника письма от 05.05.2016 № 372/6 АО "РНГ" не предъявляло никаких претензий касающихся нарушения сроков выполнения работ, в связи с чем требование АО "РНГ" об уплате 12 312 642,82 руб. неустойки следует рассматривать как злоупотребление правом, которое не подлежит удовлетворению.  Кроме того, по взысканию неустойки за период с 29.09.2015 по 14.08.2016 не учтены доводы должника о том, что требуя взыскать неустойку по 15.08.2016, АО "РНГ" злоупотребляет правом, поскольку хозяйственная цель строительства по договору была достигнута 31.03.2016, когда объект был построен, и было получено разрешение на его эксплуатацию, в связи с чем у АО "РНГ" отсутствует какой-либо интерес продолжать требовать от должника предоставления исполнительной документации. Более того, за весь период выполнения работ по договору с апреля по сентябрь 2015 года у АО "РНГ" отсутствовали какие-либо замечания к работам, выполненным должником  и к представленной  исполнительной документации, что свидетельствует о том, что исполнительная документация оформлялась и предоставлялась заказчику  в соответствии с условиями договора. Разрешение на ввод в эксплуатацию и разрешение на допуск в эксплуатацию объекта строительства по договору, выданные администрацией Мирнинского района и Ростехнадзором  также свидетельствуют о том, что исполнительная документация была оформлена надлежащим образом.  Выдача разрешений  подтверждает, что все необходимые для согласования с контрольными и надзорными органами документы были представлены, и которые невозможно получить без надлежащим образом оформленной исполнительной документации на объект строительства. 

Апелляционные жалобы ООО "Чита-электросервис" и ОАО "ВСЭМ" содержат доводы, аналогичные доводам АО "Энергетические технологии".

Лица, участвующие в обособленном споре,  уведомленные в установленном порядке, явку представителей не обеспечили.

 В судебном заседании 07.12.2017 был объявлен перерыв до 14.12.2017 до 09 час. 25 мин.  

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.  

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, требования,  исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.03.2015 между ЗАО «РНГ» (впоследствии реорганизовано в АО «РНГ», заказчик) и ОАО «ВСЭМ» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015 с приложениями №№ 1-16 к договору (в ред. дополнительного соглашения № 3 от 29.06.2015).

Согласно пункту 3.1 договора подрядчик обязался принять материалы и оборудование заказчика, а также выполнить строительно-монтажные работы на объекте – ВЛ-35 кВ от ПС 110/35/10 кВ «Тас-Юрях» до ПС № 1 35/10 кВ (в районе куста № 1), в том числе:

(i) произвести в соответствии с документацией по СМР строительно-монтажные работы с использованием материалов и оборудования в объеме, согласно приложению № 2 в сроки, согласованные приложением № 1 к настоящему договору;

(ii) выполнить строительство объекта в соответствии с техническим заданием (приложение № 7 к договору);

(iii) обеспечить сопровождение ввода объекта в эксплуатацию; 

а заказчик обязуется:

(iv) передать материалы и оборудование заказчика, на условиях и в соответствии с приложением № 4 к договору;

(v) в срок до 15.05.2015 передать подрядчику документация по СМР в составе проектной и рабочей документации;

(vi) принять и оплатить исполненные подрядчиком обязательства в соответствии с условиями, определенными настоящим договором.

В силу пункта 3.2 договора хозяйственной целью, преследуемой заказчиком при заключении договора, является ввод в эксплуатацию объекта, отвечающего требованиями документации по СМР и техническим требованиям.

В соответствии с пунктом 4.1 договора строительно-монтажные работы должны быть начаты 28.03.2015 и завершены 15.08.2015. При этом сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ установлены графиком выполнения работ (приложением № 1 к дополнительному соглашению № 3 от 29.06.2015 к договору).

Расчет договорной стоимости и объемов строительно-монтажных работ произведен сторонами в соответствии с пунктом 5.1.1 договора и составил 131 816 736 руб. 43 коп., включая:

-82 084 285 руб. 48 коп. (приложение № 2 к дополнительному соглашению № 3 от 29.06.2015 к договору);

-43 596 450 руб. 95 коп. – стоимость оборудования и материалов поставки;

-6 136 000 руб. – расходы заказчика на расчистку строительной полосы.

Конкретные виды работ сторонами определены в техническом задании (приложение № 7 к договору).

В силу пункта 11.1 договора для целей учета работ по договору подрядчик представляет в срок не позднее 25 числа текущего месяца для подписания заказчиком акт КС-2, а также справку КС-3 за предыдущий отчетный месяц. Совместно с актом КС-2 и справкой КС-3 подрядчик обязан предоставить заказчику следующий комплект документов:

(i) журнал учета выполненных работ по форме КС-6а;

(ii) согласованные строительным контролем заказчика 2 комплекта исполнительной документации (включая в необходимых случаях акты

освидетельствования скрытых работ, акты замеров и испытаний), подтверждающей отраженные в акте КС-2 и справке КС-3 сведения;

(iii) документы, предусмотренные пунктом 9.2 Договора (в отношении материалов и оборудования заказчика);

(iv) справка распределения затрат по объектам строительства.

Заказчик в течение 10 рабочих дней после получения акта КС-2, а также справки КС-3, комплекта исполнительной документации (включая в необходимых случаях акты освидетельствования скрытых работ, акты замеров и испытаний), обязан подписать (утвердить) указанные акт и справку, а в случае несогласия направить подрядчику акт КС-2 с отметкой «с замечаниями» и последующим направлением мотивированного отказа от подписания акта КС-2 и справки КС-3 (пункт 11.2 договора).

В пункте 4 приложения № 5 (Шкала санкция подрядчика) к договору № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015 стороны предусмотрели, что в случае отсутствия оформленной в установленном порядке исполнительной документации на выполненные строительно-монтажные работы более трех дней, подлежит взысканию неустойка в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки. При этом предел ответственности сторонами не установлен.

В соответствии с пунктом 13.2 договора подряда № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015 в случае если 15.08.2015 по причинам, за которые отвечает подрядчик, не будут выполнены в полном объеме обязательства, предусмотренные подпунктами (i) и (ii) пункта 3.1 договора, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 15 % от цены договора, указанной в пункте 5.1.1 договора, в течение 10 дней с даты наступления указанного в настоящем пункте срока.

АО "РНГ", ссылаясь на то, что обязательства по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015 на объекте: ВЛ-35 кВ от ПС 110/35/10 кВ «Тас-Юрях» до ПС № 1 35/10 кВ (в районе куста № 1) подрядчиком – ОАО ВСЭМ" не были исполнены надлежащим образом, а именно: строительно-монтажные работы выполнены не в полном объеме, с нарушением срока, предусмотренного пунктом 4.1 договора, а также в нарушение пункта 11.1 договора подрядчиком не передана исполнительная документация, необходимая заказчику для ввода объекта строительства в эксплуатацию, обратилось в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ОАО "ВСЭМ" неустойки за непредоставление должником надлежащим образом оформленной исполнительной документации в размере 26 431 139 руб. 92 коп., исходя из цены договора – 82 084 285 руб. 48 коп., периода просрочки – с 29.09.2015 по 15.08.2016.

Арбитражный суд Иркутской области, исследовав и оценив представленные  доказательства, требования заявителя признал  обоснованными и подлежащими включению в реестр требований должника частично, в размере 29 078 318,70 руб., при этом суд произвел  самостоятельный расчет неустойки, в связи с неверным определением периода начисления неустойки за непредосталвение исполнительной документации и не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ. 

Суд апелляционной инстанции полагает судебный акт суда первой инстанции подлежащим частичному изменению, в связи со следующим. 

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Требование АО «РНГ» заявлено в пределах установленного законом двухмесячного срока.

Правоотношения между АО «РНГ» и должником правильно квалифицированы судом как вытекающие из договора строительного  подряда.

В соответствии с пунктом 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По смыслу пункта 1 ст. 711 и пункта 1 ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Согласно пункту 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации  в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Материалами дела подтверждено, что работы должником (подрядчиком) были выполнены частично на сумму 52 229 519 руб. 88 коп и приняты АО «РНГ»  на основании актов о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Данное обстоятельство не оспаривается сторонами.

Как следует из договора, срок окончания работ был установлен сторонами 15.08.2015.

Из справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и справок КС-2 следует, что  за период производства работ с 01.04.2015 по 25.09.2015 были должником выполнены работы:

- от 25.04.2015 № 1 на сумму 11 031 942 руб. 44 коп.,

- от 25.05.2015 № 2 на сумму 14 559 927 руб. 22 коп.,

- от 25.06.2015 № 3 на сумму 10 823 405 руб. 62 коп.,

- от 25.07.2015 № 4 на сумму 9 464 493 руб. 72 коп.,

- от 25.08.2015 № 5 на сумму 2 967 274 руб. 86 коп.,

- от 25.09.2015 № 6 на сумму 3 382 476 руб. 02 коп.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении должником сроков выполнения работ, как по объему, так и по срокам, предусмотренным договором № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах о том, что нарушение сроков вызвано причинами, независящими от ОАО «ВСЭМ», а именно неправомерными действиями со стороны заказчика - АО «РНГ», который не расторгая договор № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015, заключил договор подряда с другим подрядчиком, тем самым лишив должника возможности продолжить выполнение оставшихся работ,  приводились в суде первой инстанции, были исследованы и правомерно отклонены.

Судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство об истребовании от ООО «Востокэлектромонтаж» дополнительных доказательств: копии договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ №ДР-2015/08-106 от 25.08.2015, с приложениями, акты КС-2, КС-3.

Проанализировав представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что факт заключения АО «РНГ» договора подряда на те же самые работы, что и по спорному договору подряда только с иным подрядчиком – не доказан. 

Договор между АО «РНГ» и должником заключен на строительство ВЛ-35 кВ от ПС 11/35/10 кВ «Таас-Юрях» до ПС №1 35/10 кВ (в районе куста №1), тогда как договор между АО «РНГ» и ООО «ВЭМ» заключен на строительство: ВЛ-35кВ от ПС в районе №1 до ПС в районе УПН.

Таким образом, должником не представлено относимых и допустимых доказательств подтверждающих невозможности выполнения работ в согласованные сроки либо приостановления работ в установленном законом порядке, соответственно требование АО «РНГ» о начислении неустойки является правомерным.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 13.2 договора подряда № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015, в случае если 15.08.2015 по причинам, за которые отвечает Подрядчик, не будут выполнены в полном объеме обязательства, предусмотренные подпунктами (i) и (ii) пункта 3.1 договора, Подрядчик обязан уплатить Заказчику неустойку в размере 15 % от цены договора, указанной в пункте 5.1.1 договора, в течение 10 дней с даты наступления указанного в настоящем пункте срока.

Согласно расчету АО «РНГ» сумма неустойки за нарушение срока выполнения обязательств составила 12 312 642 руб. 82 коп., исходя из общей цены договора – 82 084 285 руб. 48 коп., то есть: 82 084 285 руб. 48 коп. х 15 % : 100 % = 12 312 642 руб. 82 коп.

Суд первой инстанции принял указанный расчет неустойки.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Таким образом, применение мер ответственности без учета своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит правовому смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Применение мер ответственности без учета своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит правовому смыслу статьи 330 ГК РФ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции  полагает возможным произвести расчет неустойки в зависимости от стоимости неисполненных в срок работ.

Так как срок исполнения договора определен сторонами 15.08.2015, то исходя из КС-2, КС-3 на 15.08.2015 должником были выполнены работы на общую сумму 45 879 769 руб., таким образом,  расчет неустойки следующий:

 (82 084 285,48 руб.  – 45 879 769 руб.) х 15% = 4 478 214,84 руб.

Указанная сумма неустойки является обоснованной и подлежит включению в реестр.

В пункте 4 Приложения № 5 (Шкала санкция подрядчика) к договору № ДР-2015/03-20 от 20.03.2015 стороны предусмотрели, что в случае отсутствия оформленной в установленном порядке исполнительной документации на выполненные строительно-монтажные работы более трех дней, подлежит взысканию неустойка в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки. При этом предел ответственности сторонами не установлен.

Согласно расчету АО «РНГ» сумма неустойки за не предоставление должником надлежащим образом оформленной исполнительной документации составила 26 431 139 руб. 92 коп., исходя из цены договора – 82 084 285 руб. 48 коп., периода просрочки – с 29.09.2015 по 15.08.2016.

Из представленного АО «РНГ» расчета неустойки усматривается, что дату начала начисления пени заявитель связывает с истечением трехдневного срока с даты подписания последнего акта (КС-2) от 25.09.2016 № 6; дату окончания начисления неустойки – с датой оглашения резолютивной части определения о введении наблюдения в отношении ОАО «ВСЭМ» -   15.08.2016.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости исчисления данной неустойки от суммы именно выполненных работ, так как это прямо предусмотрено положениями договора, однако пришел к ошибочному выводу о начислении неустойки до 15.08.2016 – даты оглашения резолютивной части о введении наблюдения.

Материалами дела подтверждено, что спорный объект строительства был сдан в эксплуатацию и получено разрешение на ввод в эксплуатацию энергоустановки 31.03.2016 (л.д. 113-115 т.2).

В акте осмотра энергоустановки указано, что в период с  17.03.2016 по 18.03.2016 проведена проверка технической, исполнительной, пуско-наладочной и эксплуатационной документации. Сделан вывод, что  энергоустановка отвечает требованиям проектной документации. 

При таких обстоятельствах, учитывая переписку сторон о передаче должником исполнительской документации, указания АО «РНГ» на доработку документации (л.д.42-47 т.2), и факт приемки объекта строительства в эксплуатацию, апелляционный суд приходит к выводу, что исполнительская документация была передана должником и АО «РНГ» воспользовалось результатом работ, о чем свидетельствует вышеуказанный акт. 

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о том, что неустойка подлежит начислению по 31.03.2016 – дата введения в эксплуатацию объекта, в отношении которого был заключен договор подряда,  является обоснованными.

В данном случае, учитывая отсутствие надлежаще оформленного акта приемки-сдачи исполнительской документации, срок неустойки подлежит определению по 31.03.2016, так как в данный день энергоустановка была принята Ростехнадзором, соответственно исполнительская документация по спорным подрядным работам имелась в наличии.

Расчет неустойки следующий.

52 229 519,89 х0,1% х 226 = 11 803 871,50   руб.,

где 226 - количество дней просрочки. Начало течения периода просрочки апелляционный суд определяет с  истечением трехдневного срока с даты окончания срока выполнения работ, установленной договором – 15.08.2015, т.е. с 18.08.2015, по 31.03.2016.

Оценивая размер подлежащей взысканию неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойкой (пени, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

При этом должником в суде первой инстанции  заявлено о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Пунктами 1 и 2 статьи 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 73 указанного постановления, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Арбитражным судом первой инстанции отказано в снижении размера неустойки.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, учитывая баланс законных интересов обеих сторон по делу, компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, приходит к выводу, что неустойка, определённая за нарушение сроков выполнения работ исходя из 15%,  не является чрезмерной. Доказательств подтверждающих явную несоразмерность данного размера неустойки не представлено.

В отношении неустойки определенной на нарушение сроков передачи исполнительской документации в размере 11 803 871,50 руб., апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Размер неустойки установленный договором составляет 0,1% за каждый день просрочки, что составляет 36,5 % годовых, в то время как двукратная ключевая ставка банка на момент вынесения определения судом первой инстанции составляла 20 %. Данные обстоятельства свидетельствуют, по мнению апелляционного суда, о чрезмерности предъявленной к взысканию неустойки и необходимости ее снижения до 20%.

Расчет следующий: 52 229 519,89 х (20% /365) х 266 = 6 467 874,79 руб.

Указанная сумма является обоснованной, соответствует компенсационной природе неустойки.

Общая сумма неустойки составляет 4 478 214,84 руб. + 6 467 874,79 руб. = 10 946 089,63  руб. 

Данная сумма является обоснованной и подлежит  включению в реестр требований кредиторов.

Частью 3 статьи 137 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Учитывая вышеизложенное, определение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда Иркутской области от 27 февраля 2017 года по делу №А19-1645/2016 изменить в части суммы требования, подлежащего включению в реестр требований кредиторов должника, резолютивную часть изложить в следующей редакции. 

Включить требование акционерного общества "РНГ" в размере 10 946 089 руб. 63 коп. – неустойка в третью очередь реестра требований кредиторов открытого акционерного общества "Востоксибэлектромонтаж".

В остальной части определение Арбитражного суда Иркутской области от 27 февраля 2017 года по делу №А19-1645/2016 оставить без изменения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца.

Председательствующий                                                                         К.Н. Даровских

Судьи                                                                                                       О.В. Барковская

 

                                                                                                                Л.В. Оширова