/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-25996/2015

г. Краснодар

01 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  01 марта  2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Дорогиной Т.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании                      от заявителя – публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»                         (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) – Зарубенко И.В. (доверенность от 15.11.2017) и  Кондратьева В.В. (доверенность от  01.07.2017), от заинтересованного лица – Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (ИНН 6163026831,ОГРН 1046163900023) – Чекаловой Е.Ю. (доверенность от 12.01.2018),  Саваевой Е.А. (доверенность                                  от 16.02.2017), Охрицкой С.В. (доверенность от  16.01.2018), в отсутствие Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области (ИНН 6163041269,                                     ОГРН 1046163900001), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2017 (судьи Николаев Д.В., Стрекачев А.Н., Шимбарева Н.В.) по делу № А53-25996/2015, установил следующее.

ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее – инспекция, налоговый орган)                    о признании недействительными решения от 30.04.2015 № 07/15 в части начисления                   13 990 480 рублей налога с доходов иностранных организаций, 4 329 327 рублей пени,                  1 615 154 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).

Решением от 21.06.2016, оставленным без изменения постановлением                           апелляционной инстанции от 28.09.2016,  суд удовлетворил заявленные обществом требования.

Судебные инстанции сделали вывод о недоказанности инспекцией того, что совокупность сделок между обществом, ООО «Русэнерготрейд»,  ООО «Новое энергетическое партнерство», а также  зарегистрированными в Республике Кипр компаниями Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited, Integron Investments Limited,  Prasino Enterprises Limited, Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited  представляет собой часть единой схемы, направленной на получение обществом необоснованной налоговой выгоды  посредством  применения пониженной ставки  налога на доходы иностранных организаций в виде дивидендов в размере 5%  по Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998 (далее – Соглашение).

Постановлением от 30.01.2017 суд кассационной инстанции решение суда                      от 21.06.2016 и постановление апелляционной инстанции от 28.09.2016 отменил, как принятые по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и направил дело на новое рассмотрение Арбитражный суд Ростовской области. 

Суд кассационной инстанции указал на неполное исследование судами  фактических расчетов по векселям, имеющих существенное значение для разрешения вопроса о прямом вложении компаниями Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited в уставный капитал общества суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США, обусловливающем применение обществом как налогоплательщиком Российской Федерации подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения. Суды не оценили доводы налогового органа, в том числе о том, что сделка по отчуждению векселей экономически невыгодна для общества, поскольку повлекла утрату права получения постоянного процентного дохода, при том, что на момент реализации сделок общество имело значительные суммы кредиторской задолженности; сделка по отчуждению векселей является формальным промежуточным звеном в цепочке сделок, созданной в целях передачи акций общества от одних иностранных компаний другим (что не противоречит законодательству Российской Федерации), однако неисполнение ООО «Новое энергетическое партнерство» обязательств по сделке (неуплата стоимости векселей в полном объеме) по состоянию на дату выплаты обществом дивидендов иностранным компаниям исключает вывод о прямом вложении этими компаниями в капитал общества суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, и соответственно, праве общества на льготную налоговую ставку; по смыслу                                    подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения прямым вложением в капитал компании суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США, является несение фактических расходов по приобретению акций, а не проведение депозитарной операции по счетам депо зарегистрированных в Республике Кипр компаний Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited о зачислении акций общества, и именно это условие о прямом вложении в капитал общества указанной суммы названные компании не выполнили; основной принцип определения суммы, эквивалентной                                100 тыс. долларов США, заключается в том, что стоимостью инвестиций является сумма, фактически уплаченная инвестором на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса, однако общество документально не подтвердило уплату стоимости инвестиции платежными документами. Суды неполно установили обстоятельства, на которые инспекция указывает как на свидетельствующие об участии общества в сделках, конечной целью которых является не только изменение состава акционеров, но и получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения более низкой налоговой ставки при уплате налога с доходов иностранных организаций. Суды неполно исследовали довод инспекции о нарушении, в данном случае, принципа «вытянутой руки», который согласован российской и кипрской сторонами в Меморандумах о взаимопонимании к Соглашению, и под прямым вложением в капитал компании предусматривает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупку акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций.

Решением от 27.07.2017 суд первой инстанции удовлетворил заявленное обществом требование, сделав вывод о том, что инспекция не привела достаточные доказательства того, что совокупность рассматриваемых сделок представляет собой часть единой схемы, направленной на получение налоговой выгоды в виде права на использование положений Соглашения и применение пониженной ставки налога на доходы в виде дивидендов в размере 5%, в связи с чем решение инспекции в оспариваемой части подлежит признанию недействительным. Суд первой инстанции указал, что инспекция не доказала направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, а приведённая инспекцией «схема» ухода от налогообложения таковой схемой не является, истинную волю участников всех сделок, составляющих данную схему, инспекция не установила. Все спорные сделки соответствуют действующему российскому и международному законодательству, реальны и обусловлены наличием деловой цели.

Постановлением от 24.10.2017 суд апелляционной инстанции  отменил решение суда  первой инстанции от 27.07.2017 в части удовлетворения заявленного обществом требования, в отмененной части в удовлетворении заявленного обществом требования отказал. Постановление апелляционной инстанции мотивировано тем, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствует о направленности деятельности общества на получение необоснованной налоговой выгоды путем необоснованного применения обществом ставки налога в размере 5% в соответствии с подпунктом «а» пункта 2   статьи 10 Соглашения, поскольку совокупность сделок между налогоплательщиком, ООО «Русэнерготрейд», ООО «Новое энергетическое партнерство», а также зарегистрированными в Республике Кипр компаниями «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Интегрон Инвестментс Лимитед» и «Прасино Энтерпрайзес Лимитед», «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» представляет собой часть единой схемы с использованием взаимозависимых организаций.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционной инстанции от 24.10.2017, оставить в силе решение суда от 27.07.2017. Податель кассационной жалобы полагает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы права, а выводы суда апелляционной инстанции не соответствует установленным по делу обстоятельствам. Налогоплательщик указывает, что суд апелляционной инстанции не привел конкретные обстоятельства, свидетельствующие о неправомерном применении обществом положений Соглашения; не оценил все представленные в материалы дела доказательства и доводы налогоплательщика, а также не указал мотивы, по которым не согласился с выводами суда первой инстанции. Фактическими получателями дивидендов являлись именно компании, зарегистрированные на острове Кипр; в спорном периоде отсутствовало требование законодательства о предоставлении подтверждения фактических получателей дивидендов. Инспекция не привела достаточные доказательства того, что совокупность рассматриваемых сделок представляет собой часть единой схемы, направленной на получение налоговой выгоды в виде права на использование положений Соглашения и применение пониженной ставки налога на доходы в виде дивидендов в размере 5%. Само по себе наличие взаимозависимости между хозяйствующими субъектами, без указания на то, как она могла повлиять на волеизъявление сторон сделок, не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Факт оплаты акций при выплате дивидендов имеет значение лишь при создании общества и оплате его уставного капитала, при этом в случае продажи акций на вторичном рынке, неполная оплата акций не может иметь правовые последствия для определения права на получение дивидендов.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции, считает, что кассационная  жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую                 проверку ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (правопредшественник                                                       АО «ТНС энерго Ростов-на-Дону») по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составила акт проверки от 13.03.2015 № 07/03 и вынесла решение от 30.04.2015 № 07/15, которым начислила налогоплательщику                                  13 990 480 рублей налога с доходов иностранных организаций, 4 329 327 рублей пени,                            1 615 154 рубля штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Решением от 03.07.2015 № 15-15/3115 УФНС России по Ростовской области оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суды установили, что основанием для начисления обществу спорных налоговых платежей послужил вывод инспекции о необоснованном применении обществом ставки налога в размере 5% в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения. Инспекция установила, что ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в 2011 и 2012 годах уплатило дивиденды иностранным организациям – зарегистрированным в Республике Кипр компаниям Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited, Namoref Limited с применением льготной ставки налогообложения.

Для подтверждения права на применение льготной ставки налогообложения общество представило документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенные компетентными органами иностранных государств, выписки из протоколов общих собраний акционеров по вопросу выплаты дивидендов, выписки из списков лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам, документы, подтверждающие число акций или долю в уставном капитале каждого получателя дивидендов, бухгалтерские и налоговые регистры, подтверждающие отражение  операций по уплате дивидендов, договоры о продаже акций, акты приема-передачи векселей и другие документы, подтверждающие прямое вложение в капитал общества сумм, эквивалентных не менее 100 тыс. долларов США.

Суд апелляционной инстанции, учитывая указания кассационной инстанции, всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства по делу, оценил представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований. При этом суд апелляционной инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 246 Кодекса плательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком-иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

В силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 309 Кодекса дивиденды, выплачиваемые иностранной организации – акционеру (участнику) российской организации, если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации. Дивиденды подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников                             в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией                      или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса (пункт 1                 статьи 310 Кодекса).

Дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником)                                 от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации (пункт 1 статьи 43 Кодекса).

При выплате дивидендов иностранной организации применяется ставка налога в размере 15% (подпункт 3 пункта 3 статьи 284 Кодекса). Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем те, которые содержатся в Российском налоговом законодательстве, то применяются правила и нормы международного договора (статья 7 Кодекса).

Налогообложение дохода и капитала по сделкам между российскими и кипрскими организациями урегулировано Соглашением, в соответствии с пунктом 1 статьи 10 которого дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося государства, резиденту другого Договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства.

Если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый налог не должен превышать в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Соглашения: 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США; 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

С учетом положений пункта 3 статьи 310, пункта 1 статьи 312 Кодекса и подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения  суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что ставка исчисляемого, удерживаемого и перечисляемого в бюджет Российской Федерации налоговым агентом налога на доходы с дивидендов составляет 5% в случае, если в совокупности выполняются два условия: имеется заверенное компетентным органом Республики Кипр подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в Республике Кипр; иностранная компания прямо вложила в капитал российской организации сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

В соответствии с согласованным российской и кипрской сторонами Меморандумом о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 прямым вложением в капитал компании считается как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через Фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. Критерий определения суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, установлен в этом же Протоколе и заключается в том, что стоимостью инвестиций (вложения) является сумма, фактически уплаченная инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса. В Меморандуме о взаимопонимании к Соглашению от 31.10.2001 данная позиция подтверждена сторонами, однако с оговоркой о том, что такого рода сделка (приобретение акций) должна быть совершена на основе принципа «вытянутой руки». Под сделкой, совершенной на основе принципа «вытянутой руки», понимается сделка по приобретению акций компании при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками при аналогичных сделках и на аналогичных условиях.

Суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что применение льготной ставки налога в размере 5%, установленной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, возможно, если на дату выплаты дивидендов вложение кипрского участника в капитал российской организации соответствует условиям подпункта «а» пункта 2                               статьи 10 Соглашения. Если же на дату выплаты дивидендов доля участия кипрского резидента в капитале российской компании уменьшилась в результате отчуждения данным резидентом Кипра части акций (долей) российской организации, выплачивающей дивиденды, и составляет сумму менее 100 тыс. долларов США, льготная ставка налога в размере 5% не применяется.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее – Модельная конвенция ОЭСР) и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений. Согласно пункту 9.5 Комментариев к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР «преимущества конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда главной целью заключения определенных сделок или соглашений является обеспечение более выгодного положения в части налогообложения и когда получение более благоприятного режима в этих условиях противоречит целям и задачам соответствующих договорных положений.  Руководящий принцип Модельной конвенции ОЭСР соотносится с правилом, закрепленным в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными  судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»  (далее – постановление № 53), согласно которому налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что при применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее  на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода, поскольку льготы (пониженные ставки), предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 10 Соглашения, при выплате дохода в виде процентов от источников в Российской Федерации могут применяться исключительно в случае, если будет доказано, что компания является фактическим получателем (бенефициарным собственником) дохода.

Суд апелляционной инстанции установил, что образовавшуюся перед                        ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ОАО «Донэнергосбыт» (правопредшественники общества) задолженность в общем размере 4 234 523 089 рублей 56 копеек за поставленную в марте – апреле 2009 года электроэнергию по договорам купли-продажи       от 12.02.2009 № 34/0219141844289 и  17.02.2009 № 38/93/01/09 ООО «Русэнерготрейд» передало зарегистрированным на территории Республики Кипр компаниям Patbury Ventures Limited (договор от 22.03.2010 № 05), Platinus Investments Limited (договор                    от 22.03.2010 № 04), Integron Investments Limited (договор от 22.03.2010 № 03) и Prasino Enterprises Limited (договор от 12.01.2010 № 19/12_01).

Впоследствии зарегистрированные на территории Республики Кипр компании Patbury Ventures Limited (далее – «Патбури Вентурес Лимитед»), Platinus Investments Limited (далее – «Платинус Инвестментс Лимитед»), Integron Investments Limited                   (далее – «Интегрон Инвестментс Лимитед»), Prasino Enterprises Limited (далее – «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и правопредшественники общества заключили соглашения о замене долга на заемное обязательство, вследствие чего обществу переданы собственные векселя: компании «Патбури Вентурес Лимитед» от 25.11.2010 на                                                      сумму 1 102 млн рублей, компании «Платинус Инвестментс Лимитед» от 25.11.2011                          на сумму 1 311 450 тыс. рублей и на сумму 319 700 тыс. рублей, компании «Интегрон Инвестментс Лимитед» на сумму 120 083 985 рублей 70 копеек, компании «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» от 25.11.2010 на сумму 1 369 млн рублей. По условиям договоров векселя удостоверяют факт получения иностранными компаниями займа и их обязательство возвратить обществу заемные средства с процентами.

В результате совершенных сделок ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и                         ООО «Донэнергосбыт» (впоследствии оба лица были реорганизованы в                                               ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону») стали собственниками векселей кипрских компаний «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и «Интегрон Инвестментс Лимитед» номинальной                                  стоимостью 4 222 133 985 рублей 70 копеек. Кроме того, «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и «Интегрон Инвестментс Лимитед» на момент совершения указанных выше сделок являлись собственниками акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и долей в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт».

В последующем «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Прасино Энтерпрайзес Лимитед» и «Интегрон Инвестментс Лимитед» по договорам купли-продажи акций и долей в уставном капитале передают принадлежащие им акции ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и доли в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» вновь созданным кипрским компаниям «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» и «Намореф Лимитед».

По результатам данных сделок «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» и «Намореф Лимитед» становятся акционерами ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и учредителями                            ООО «Донэнергосбыт».

10 декабря 2010 года  «Робайна Энтерпрайзес Лимитед» и «Плейтел Холдингс Лимитед», с одной стороны, и ООО «Новое энергетическое партнерство», с другой стороны, заключили договоры предварительной купли-продажи долей (части долей) в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт». 11 декабря 2010 года  «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» и «Намореф Лимитед», с одной стороны, и ООО «Новое энергетическое партнёрство», с другой стороны, заключены договоры предварительной купли-продажи акций. По условиям указанных договоров оплата приобретаемых акций и долей в уставном капитале  производится покупателями путём зачёта векселей, переданных продавцу по предварительным договорам.

12 декабря 2010 года ООО «Новое энергетическое партнерство» (покупатель),  и ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (продавец) и ООО «Донэнергосбыт» (продавец) заключили договоры купли-продажи векселей на сумму 2 533 600 тыс. рублей  и                                                   1 688 700 тыс. рублей, соответственно.

Данные векселя на общую сумму 4 222 300 тыс. рублей по договорам купли-продажи от 12.12.2010 правопредшественники общества передали                                                      ООО «Новое энергетическое партнерство».

Актами приема-передачи от 13.12.2010, 14.12.2010 к предварительным договорам купли-продажи акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и долей в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт» ООО «Новое энергетическое партнерство» передало полученные векселя кипрским компаниям.

15 июня 2011 года компании «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед», «Намореф Лимитед» и              ООО «Новое энергетическое партнерство» заключили договоры купли-продажи акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго». 

19 июля 2011 года  компании «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед» и ООО «Новое энергетическое партнерство» заключили договоры купли-продажи долей в уставном капитале ООО «Донэнергосбыт».

В результате осуществления вышеназванных сделок, акционерами                         ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и учредителями ООО «Донэнергосбыт» стали компании «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед», «Намореф Лимитед» и ООО «Новое энергетическое партнерство»                        (в результате частичной покупки последним акций и долей у кипрских компаний).

Таким образом, зарегистрированные в Республике Кипр компании «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед», «Намореф Лимитед» получили статус акционеров и учредителей правопредшественников общества, что послужило основанием для уплаты им дивидендов и применения обществом при налогообложении доходов иностранных организаций                          ставки 5% в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, согласно которому если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Суд апелляционной инстанции установил, что на дату выплаты дивидендов в                   2011 году (за 2010 год) в оплату акций, по которым начислялись дивиденды,  переданы векселя, не являющиеся собственностью компаний «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед», а являющиеся задатком в части еще не заключенных договоров купли-продажи акций, что следует из предварительных договоров купли-продажи акций от 11.12.2010.

В пункте 1.3.1 договора указано, что оплата будет производиться покупателем в течение 5 дней с момента заключения основного договора, который должен быть заключен не позднее 31.03.2010 (пункт 1.5.2 договора). В соответствии с дополнительными соглашениями от 12.12.2010 и 27.12.2010 срок оплаты векселей продлен до 30.12.2015, а дополнительным соглашением от 15.03.2016 установлен иной срок – 31.12.2018; по состоянию на 31.12.2012 (окончание проверяемого периода)                         ООО «Новое энергетическое партнерство» уплатило  617 145 тыс. рублей из                                            4 026 145 тыс. рублей  имеющейся задолженности.

Установив, что основные договоры купли-продажи акций заключены 15.06.2011                    ООО «Новое энергетическое партнерство» (покупатель) и «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» (продавцы);                       ООО «Новое энергетическое партнерство» на дату передачи векселей (11.12.2010)  «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» не являлось их собственником, что следует из договоров купли-продажи векселей от 12.12.2010 № б/н, заключенного ООО «Новое энергетическое Партнерство» и ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ООО «Донэнергосбыт»; общество представило соглашения от 10.12.2014 о согласовании даты акта приема-передачи векселей, в соответствии с которым считать дату акта 13.12.2010; векселя вернулись к векселедателям, что подтверждается актами приема-передачи от 14.12.2010, до даты наступления платежа по ним (оплата не ранее 30.12.2012); что в соответствии со                            статьей 413 Гражданского кодекса Российской Федерации установленные обстоятельства по сути являются прекращением обязательств, суд апелляционной инстанции указал, что на дату выплаты дивидендов за 2010 год вложения компаниями  Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес  Лимитед в капитал ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» отсутствовали.

Суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что  поскольку, как установлено судом первой инстанции  сделка купли-продажи векселей является для общества крупной, для оценки рыночной стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, согласно подпункту 24.44  пункту 15.1 статьи 15 Устава общества, необходимо привлечение независимого оценщика; общество осведомлено было о неплатежеспособности  векселедателей, которые одновременно являлись акционерами общества, что свидетельствует о том, что спорные векселя не имеют реальной рыночной стоимости.

Суд апелляционной инстанции указал, что о нерыночной стоимости векселей свидетельствует также неравнозначный обмен их на акции. На даты выплаты дивидендов (29.06.2011, 18.07.2011, 30.05.2012, 06.06.2012) кипрские компании «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» не являлись собственниками акций ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», что подтверждается договором купли-продажи акций от 15.06.2011 и  также исключает применение льготной ставки налога в размере 5%.

Установив, что первый договор купли-продажи от 12.12.2010 б/н заключен                               ООО «Донэнергосбыт» (продавец) и   ООО «Новое энергетическое партнерство» (покупатель), где предметом выступали следующие векселя: № 2/201002 на                                       сумму 500 млн рублей (векселедатель «Прасино Энтерпрайзес Лимитед»); № 2/201003 на сумму 869 млн рублей (векселедатель «Прасино Энтерпрайзес Лимитед»); № 2/201006 на сумму 319 700 тыс. рублей (векселедатель «Платинус Инвестментс Лимитед»); второй договор купли-продажи от 12.12.2010 б/н заключен ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (продавец) и ООО «Новое экономическое партнерство» (покупатель), где предметом выступали следующие векселя: № 2/201001 на сумму 1 102 млн рублей (векселедатель Патбури Вентурес Лимитед»); № 2/201004 на сумму 1 132 500 тыс. рублей (векселедатель «Платинус Инвестментс Лимитед»); № 2/201005 на сумму 179 млн рублей (векселедатель «Платинус Инвестментс Лимитед»); № 2/201007 на сумму 120 100 тыс. рублей (векселедатель «Интегрон Инвестментс Лимитед»); платежные поручения на оплату векселей не содержат реквизиты векселей, по которым произведена оплата, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что данное обстоятельство исключает возможность идентификации соответствующих платежей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства относительно оплаты векселей ООО «Новое энергетическое партнерство»; реорганизации                                                                 ООО «Новое энергетическое партнерство»; заключения обществом договора цессии  с компанией «Санфлеик Лимитед», в соответствии с которым общество уступило  указанной организации право требования по векселям; акты сверки расчетов; расчет инспекции об экономической нецелесообразности заключенных сделок и  контррасчет общества  по получению положительного экономического эффекта по заключенным сделкам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сделка по отчуждению векселей экономически невыгодна для общества, поскольку повлекла утрату права получения постоянного процентного дохода, при том, что на момент реализации сделок общество имело значительные суммы кредиторской задолженности: на  01.01.2011 – 2 546 146 470 рублей; на  01.01.2012 – 1 105 485 005 рублей; на 01.01.2013 – 1 519 841 033 рубля, уплатив при этом в 2011– 2012 годах акционерам (иностранным организациям) 279 809 618 рублей дивидендов.

Суд апелляционной  инстанции сделал вывод о наличии взаимозависимости участников сделок, установив, что акционером  ООО «Русэнерготрейд» является один из акционеров ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» – зарегистрированная в Республике Кипр компания «Прасино Энтерпрайзес Лимитед», которая вместе с двумя другими компаниями «Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед» зарегистрирована в одно и то же время, по одному адресу в Республике Кипр и имеет одних руководителей – компании «MT-Managers Limited» и «Legete Nominees Limited»; учредители этих компаний являются компаниями, зарегистрированными на территории Британских Виргинских островов. Компании «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» также зарегистрированы в одно и то же время, по одному адресу в Республике Кипр; в компаниях «Робайна Энтерпрайзес Лимитед» и «Маттава Энтерпрайзес Лимитед «один и тот же руководитель – Елени Янгу;  все компании имеют счета в одном банке –                                                     «HELLENIC BANKPABLIC COMPANY LIMITED IBC». Участниками компаниями в                            ООО «Донэнергосбыт» были «Прасино Энтерпрайзес Лимитед», Патбури Вентурес Лимитед», «Платинус Инвестментс Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед»,                      ООО «Новое энергетическое партнерство», «Начес Холдингз Лимитед» (расположенное по адресу: Преспас, 2, 6-й этаж, комната/офис 603, Айо Омологитес. п/и 1082, Никосия, Кипр). Долями в уставном капитале ООО «Новое энергетическое партнерство» обладала компания «Понджер Лимитед» (расположенная по адресу: Преспас, 2, 3-й этаж, комната/офис 603. Айо Омологитес, п/и 1082. Никосия. Кипр). ООО «Энерго-Инвест» и ООО «Новое энергетическое партнерство» имеют одного учредителя – Максимова Кирилла Александровича (дата создания организации – 15.06.2016). Компания «Санфлейк Лимитед» (цессионарий) находится по адресу: Республика Кипр, г. Никосия,                                 Преспас, 2. 3 этаж. По данному адресу также зарегистрирован и учредитель                                     ООО «Новое энергетическое партнерство» – компания «Понджер Лимитед» и организации – «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» (получатели дивидендов). Вступившим в законную силу решением по делу № А40-163997/2016 установлена взаимозависимость между «Санфлейк Лимитед» и  ОАО ГК «ТНС Энерго» (в которую входит                                               ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»), а также вывод денежных средств путем выплаты дивидендов компании «Санфлейк Лимитед».

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что применительно к спорным сделкам сторонами нарушен принцип «вытянутой руки», который согласован российской и кипрской сторонами в Меморандумах о взаимопонимании к Соглашению, и под прямым вложением в капитал компании предусматривает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. 

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что по смыслу подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения прямым вложением в капитал компании суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США является несение фактических расходов по приобретению акций, а не проведение депозитарной операции по счетам зарегистрированных в Республике Кипр компаний «Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед» о зачислении акций общества, и именно это условие о прямом вложении в капитал общества указанной суммы, названные компании не выполнили.

Суд апелляционной инстанции установил, что материалы дела не содержат одобрение решением совета директоров ООО «Донэнергосбыт», как самой сделки, так и дополнительного соглашения № 1 к договору купли-продажи векселей от 12.12.2010, датированного той же датой (12.12.2010). Представленный обществом Протокол внеочередного общего собрания участников ООО «Донэнергосбыт» от 18.02.2011 № 01/11 об одобрение дополнительного соглашения, свидетельствует о взаимозависимости всех участников его подписавших, поскольку подписан одним и тем же доверенным лицом как со стороны ООО «Донэнергосбыт», так и со стороны всех иностранных акционеров («Плейтел Холдингс Лимитед», «Робайна Энтерпрайзес Лимитед», «Маттава Энтерпрайзес Лимитед»).

С учетом установленных по данному делу обстоятельств, суд апелляционной  инстанции обоснованно исходил из того, что сделка по отчуждению векселей является формальным промежуточным звеном в цепочке сделок, созданной в целях передачи акций общества от одних иностранных компаний другим (что не противоречит законодательству Российской Федерации), однако неисполнение обязательств по сделке (неуплата стоимости векселей в полном объеме) по состоянию на дату выплаты обществом дивидендов иностранным компаниям исключает вывод о прямом вложении этими компаниями в капитал общества суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, и соответственно, праве общества на льготную налоговую ставку. В части дивидендов, выплаченных в адрес Компании Плейтел Холдингс Лимитед, Робайна Энтерпрайзес Лимитед, Маттава Энтерпрайзес Лимитед, местом государственной регистрации которых является Республика Кипр, налогоплательщиком не соблюдены условия, предусмотренные подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр «Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998, поэтому общество необоснованно применило при налогообложении пониженную ставку налога на доходы в виде дивидендов (5%).

Кроме того,  как следует из постановления суда апелляционной инстанции и протокольного определения от 03.10.2017 суд апелляционной инстанции предлагал обществу указать конечного бенефициара по хозяйственным операциям, с которыми налоговый орган связывает возникновение у заявителя необоснованной налоговой выгоды. Такие  сведения общество не представило и, как следует из пояснений общества от 18.10.2017 № 001011-10634, оно не располагает соответствующими сведениями.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции об обоснованном начислении обществу  налога  с доходов иностранных организаций в                                           сумме 13 990 480 рублей,  штрафа в размере 1 615 154 рублей по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и пени в сумме 4 329 327 рублей, является правильным. 

Доводы общества были предметом исследования суда апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку.

Доводы кассационной жалобы выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судом апелляционной инстанции, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену постановления апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2017                           по делу № А53-25996/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                     Л.Н. Воловик

Судьи                                                                                                                   Т.Н. Дорогина

                                                                                                                              Т.Н. Драбо