ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-7003/2018

18 декабря 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     12 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Третьяковой Н.О., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Хафизовой Э.Р.

при участии:  

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-23101/2018)  индивидуального предпринимателя Османовой И.В. на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 07.08.2018 по делу № А21-7003/2018 (судья Ю.Д. Залужная), принятое

по заявлению  Муниципального отдела Министерства внутренних дел России "Багратионовский"

к  ИП Османовой Ирине Владимировне

о привлечении к административной ответственности 

установил:

Муниципальный отдел Министерства внутренних дел России «Багратионовский» (место нахождения: 238420, город Багратионовск, улица пограничная, дом  59; далее – Отдел, МО МВД России «Багратионовский») обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Османовой Ирины Владимировны (ОГРНИП 308391703000096, ИНН: 391500356323; далее – ИП Османова И.В., индивидуальный предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 07.08.2018 заявленные требования удовлетворены, Османова И.В. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100000 руб. с конфискацией изъятой алкогольной продукции.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, индивидуальный предприниматель направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность выводов суда первой инстанции, просит отменить решение от 07.08.2018, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя  жалобы, материалами дела не подтверждается факт реализации алкогольной продукции, что исключает событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.  Предприниматель указывает, что изъятая алкогольная продукция числилась за ООО «Медостбалт-Ко», в котором Османова И.В. является единственным учредителем и руководителем, и хранилась в магазине «Монсеррат», в связи с закрытием другого магазина, в котором розничную торговлю алкогольной продукцией на основании соответствующей лицензии осуществляло ООО «Медостбалт-Ко». Означенная алкогольная продукция учтена в системе ЕГАИС и имеются документы, подтверждающие легальность этой продукции.

Определениями суда от 18.10.2018 и от 16.11.2018 рассмотрение дела откладывалось для представления Отделом фотоматериалов к протоколу осмотра от 27.01.2018г. Определения суда Отделом не исполнены.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено апелляционным судом в их отсутствие в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

В соответствии с правилами статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена, в связи с отпуском судьи Семеновой А.Б. произведена ее замена на судью Третьякову Н.О., рассмотрение дела начато сначала.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке

Как следует из материалов дела, 27.01.2018 сотрудниками отдела в рамках проверки соблюдения требований действующего законодательства при организации розничной продажи алкогольной продукции в магазине «Монтсеррат», расположенного по адресу: Калининградская область, город Багратионовск, улица Калининградская, дом 40, выявлен факт осуществления Османовой И.В. предпринимательской деятельности с нарушением правил оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, а именно: проверяющие пришли к выводу о том, что осуществлялась розничная продажа алкогольной продукции потребителям (настойка, водка, коньяк) в отсутствие соответствующей лицензии.

Результаты осмотра отражены в протоколе осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 27.01.2018. Выявленная алкогольная продукция изъята по протоколу изъятия вещей и документов от 27.01.2018.

07.02.2018 составлен протокол  04№ 003078 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ протокол об административном правонарушении и иные материалы проверки направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Османовой И.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Предпринимателя состава вмененного правонарушения, не установил нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, в связи с чем привлек Османову И.В. к административной ответственности.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации устанавливает Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

В силу пункта 7 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение и розничная продажа (пункт 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензии выдаются на осуществление, в том числе, следующих видов деятельности: закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции; розничная продажа алкогольной продукции.

Исходя из буквального толкования положений статьи 29 (в том числе пункта 3.2) Закона N 171-ФЗ лицензии на розничную продажу алкогольной продукции индивидуальным предпринимателям не выдаются, для данной категории лиц такая деятельность является незаконной.

Согласно части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем), влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективной стороной рассматриваемого правонарушения является установленный факт незаконной реализации (розничной продажи) алкогольной продукции.

Вместе с тем, апелляционная коллегия признает обоснованными доводы апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств реализации предпринимателем алкогольной продукции в магазине «Монсеррат» по адресу: Калининградская область, город Багратионовск, улица Калининградская, дом 40. 

В представленных Отделом материалах проверки означенный факт отражен в протоколе осмотра от 27.01.2018 и рапорте от 27.01.2018г. 

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, апелляционный суд установил следующее.

В протоколе осмотра от 27.01.2018 указано, что под прилавком обнаружена алкогольная продукция в ассортименте с ценниками на бутылках, а также  подсобном помещении обнаружена алкогольная продукция в ассортименте.

Присутствовавший при осмотре понятой Цынкер Р.А. эти обстоятельства подтвердил, указав также в письменных объяснениях, что факт «реализации продавцом сегодня в данном магазине бутылки водки за 120 руб. понятым пояснил стоявший на улице мужчина, который представился Андреем». Иными словами, сам Цынкер Р.А. свидетелем продажи бутылки водки не являлся, мужчина по имени Андрей проверяющими не установлен и не опрошен.

В рапорте от 27.01.2018г. мл.лейтенат полиции А.А. Стягайло  доложил начальнику МО МВД «Багратионовский» о том, что «Османова И.В. организовала оборот (розничную продажу, хранение), выразившийся в публичной оферте (выставление в месте продажи - на витрине), а также в хранении в подсобном помещении алкогольной продукции». На чем основано утверждение  мл.лейтената полиции А.А. Стягайло  о нахождении алкогольной продукции на витрине, в рапорте не указано. 

Иных доказательств факта реализации ИП Османовой И.В. алкогольной продукции в магазине «Монсеррат» по адресу: Калининградская область, город Багратионовск, улица Калининградская, дом 40 материалы дела не содержат. 

Применительно к положениям статей 26.1, 26.2 КоАП РФ следует признать, что приведенные выше материалы проверки в виде протокола осмотра и рапорта от 27.01.20187г. не могут быть признаны доказательствами, подтверждающими осуществление ИП Османовой И.В. реализации алкогольной продукции, ибо сам факт такой реализации не зафиксирован ни осмотром, ни свидетельскими показаниями. Пояснения понятого со ссылкой на слова стоящего на улице мужчины такими доказательствами признан быть не может.

Продавец Куклицкая Т.С. в письменных объяснениях от 27.01.2018г. факт реализации алкогольной продукции отрицала, подтвердив хранение алкогольной продукции под прилавком и в подсобном помещении на протяжении трех месяцев.

Также не доказан и факт «публичной оферты», поскольку в протоколе осмотра от 27.01.2018 нет указания о нахождении алкогольной продукции на прилавке с ценниками на бутылках (продукция обнаружена под прилавком и в подсобном помещении), а определение апелляционного суда от 16.11.2018 о представлении фотоматериалов к протоколу осмотра от 27.01.2018 Отделом не исполнено. Иных доказательств предложения алкогольной продукции неограниченному кругу лиц в магазине «Монсеррат» по адресу: Калининградская область, город Багратионовск, улица Калининградская, дом 40 Отделом не собрано. Протокол об административном правонарушении 04 № 003078 также не подтверждает данный факт, ибо составлен спустя месяц после осмотра - 27.02.2018г. и отражает лишь мнение лица, составившего протокол, со ссылкой на тот же протокол осмотра от 27.01.2018г.

С учетом изложенного, следует признать ошибочным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ИП Османовой И.В. события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, в возражениях, направленных в суд первой инстанции, а также в апелляционной жалобе ИП Османова И.В. подтверждает хранение фактически принадлежащей ей (ООО «Медостбалт-Ко», в котором Османова И.В. является единственным учредителем и руководителем) алкогольной продукции в магазине «Монсеррат» по адресу: Калининградская область, город Багратионовск, улица Калининградская, дом 40, в связи с закрытием магазина «Осмарт».

Означенное обстоятельство подтверждает отраженный в протоколе об административном правонарушении 04 № 003078 от 27.02.2018  факт незаконного оборота в виде хранения алкогольной продукции. 

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" в том случае, если индивидуальный предприниматель, в нарушение пункта 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ, осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

То обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017, разъяснено, что с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 265-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

С учетом обстоятельств данного дела апелляционным судом установлены основания для привлечения индивидуального предпринимателя Османовой И.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ. Ссылки предпринимателя на наличие документов, подтверждающих легальность алкогольной продукции, не имеют значения, поскольку  незаконным является само хранение алкогольной продукции  в магазине «Монсеррат» по адресу: Калининградская область, город Багратионовск, улица Калининградская, дом 40 в отсутствие соответствующей лицензии, что предприниматель не опровергает.

Применительно к положениям части 2 статьи 2.1 КоАП РФ вину предпринимателя суд считает установленной, доказательств, свидетельствующих о принятии всех необходимых и достаточных мер по соблюдению законодательства о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции составляет один год. Означенный срок на дату вынесения судом постановления не истек.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ к рассматриваемому случаю.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи. 

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба. 

Судом установлено, что предприниматель является субъектом малого и среднего предпринимательства, и ранее к административной ответственности за нарушение требований к производству или обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции не привлекался (в протоколе об административном правонарушении Отделом указано, что ранее привлекалась к административной ответственности по главе 12 КоАП РФ). Наличие причинения вреда или имущественного ущерба действиями предпринимателя судом не установлено

 С учетом конкретных обстоятельств дела, характер допущенных нарушений, степени вины привлекаемого к ответственности, конституционного принципа соразмерности административного наказания, а также дифференциации публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, суд счел, что имеются основания для назначения наказания в виде предупреждения.

Из положений пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ следует, что названные в нем этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция признаются находящимися в незаконном обороте. В силу пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Османова И.В.  хранила алкогольную продукцию в отсутствие лицензии, поэтому на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ такая продукция находится в незаконном обороте и в силу пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ изъятая алкогольная продукция подлежит уничтожению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 07.08.2018г. по делу №  А21-7003/2018  отменить. Привлечь индивидуального предпринимателя Османову Ирину Владимировну (ОГРНИП 308391703000096) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить ей наказание в виде предупреждения. Алкогольную продукцию, изъятую согласно протоколу изъятия от 27.01.2018г., уничтожить.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

И.Б. Лопато

 

Судьи

 

В.М. Толкунов

 

Н.О. Третьякова