ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3860/2019

Дело № А40-162400/18

г. Москва

15 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Суминой О.С.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СПОРТЗНАК" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2018г. по делу № А40-162400/18 

принятое судьей Ласкиной С.О.

по заявлению ЗАО "СПОРТЗНАК"

к УФАС России по Москве 

третье лицо: ФКУ «Центр Государственного Имущества и Жилищно-Бытового Обеспечения Федеральной Службы Исполнения Наказаний» 

о признании незаконным решения;

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 22.02.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 28.12.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «СПОРТЗНАК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС России по г.Москве от 22.06.2018г. по делу № 2-57-7738/77-18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2018г. в удовлетворении заявления ЗАО «СПОРТЗНАК» отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как принятое с нарушением норм права. В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в соответствии со ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя заявителя, антимонопольного органа, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО «Спортзнак» обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой на действия ФКУ «Центр Государственного Имущества и Жилищно-Бытового Обеспечения Федеральной Службы Исполнения Наказаний» открытого конкурса на право заключения государственного контракта на медали и (награды) (реестровый номер извещения 0373100065118000029).

Требования предъявлены со ссылками на положения ст. ст. 7, 13, 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) и мотивированы тем, что оспариваемый акт не отвечает требованиям законодательства и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Как указывает общество, заказчик присвоил по нестоимостному критерию ООО «Атлантик» 40 %, а подателю жалобы — всего 19,84%, в то время как по стоимостному критерию общество предложило цену на 1 млн. руб. меньше победителя, которому, в свою очередь, было зачтено 518 государственных контрактов, а заявителю всего 257.

В протоколе конкурсной комиссии вскрытия конвертов от 31.05.2018 отсутствовал перечень контрактов, представленных участниками конкурса, в то время как в единой информационной системе (далее — ЕИС) за период с 2015 по 31.05.2018 содержатся сведения лишь о 49 договоров, заключенных ООО «Атлантик».

В этой связи заявитель обращался в адрес учреждения с запросом о даче разъяснений по итогам конкурса, однако письмом от 13.06.2018 № 41/5-1308 заказчик отказался представить испрашиваемую информацию.

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по г. Москве приняло Решение от 22.06.2018г. по делу № 2-57-7738/77-18, согласно которому признало поданную жалобу ЗАО «Спортзнак» необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ЗАО «Спортзнак» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заявитель настаивает на признании оспоренного по делу решения антимонопольного  органа  недействительным, поскольку обязанность заказчика раскрывать подробные сведения о принятом решении установлена ч. 10, 13 ст. 53 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и отсутствия правовых оснований.

По результатам проведения упомянутого выше конкурса общества не стало победителем по причине присвоения ему второго места по нестоимостному критерию («опыт»), в связи с чем обратилось сначала в адрес заказчика с запросом выполненных со стороны победителя контрактов, а затем — за защитой своих прав в административном порядке.

Из материалов дела усматривается, что стоимостной критерий составил 60 %, а нестоимостной — 40 %.

По результатам оценки заявок (приложение к протоколу от 31.05.2018), рейтинг заявки по стоимостному критерию у заявителя составил 60, у ООО «Атлантик» — 46,65.

В то же время, по критерию «квалификация» заявка заявителя получила рейтинг в размере 19,84, а заявка ООО «Атлантик» — 40, в связи с чем, на основании имеющегося алгоритма определения победителя, заявка заявителя получила итоговый рейтинг 79,84, а то время как заявка ООО «Атлантик» — 84,65, что позволило учреждению признать названное общество побед стелем конкурса.

По критерию «квалификация участника» заказчик учитывал количество государственных контрактов по предмету торгов за период с 2015 г.

Заявитель полагает проведенную процедуру непрозрачной, поскольку победитель не подтвердил заявленное и упомянутое в протоколе количество успешно выполненных контрактов, учитывая, что в отношении не всех контрактов имеются соответствующие сведения в ЕИС; кроме того, заказчик не раскрыл данную информацию и в своем ответе от 13.06.2018.

Данные доводы заявителя правомерно отклонены судом первой инстанции  ввиду следующего.

Пунктом 26 раздела III Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, предусмотрена возможность наличия в конкурсной определенного уровня документации показателей нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников квалификации».

Как указано выше, в рассматриваемом случае нестоимостным критерием является опыт участника, подтверждаемый выполненными контрактами по предмету конкурса.

Заявитель желал осведомиться о количестве выполненных контрактов победителем, в связи с чем, обратился в адрес заказчика, а затем антимонопольного органа, также поставив вопрос об отсутствии обозначенного заказчиком количества контрактов у победителя.

Согласно ч. 5 ст. 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) предусмотрены юрисдикционные способы защиты гражданских прав, осуществляемые посредством деятельности уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых прав, — судебная защита и защита гражданских прав в административном порядке.

Для защиты нарушенных (оспариваемых) прав необходимо избрать надлежащий способ.

Фактически, обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, заявитель ставил вопрос о неправомерности произведенной заказчиком оценки в отношении количества засчитанных в качестве опыта контрактов.

Данный вопрос находится в исключительной компетенции членов комиссии заказчика и является элементом оценки.

Полномочия антимонопольного органа, рассматривающего жалобу, связанную с порядком оценки заявок, предусмотрены, кроме прочего, ч. 6 ст. 106 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в п. п. 3 и 4 ч. 1 ст. 32 названного закона критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Соответственно, вопросы, связанные с присвоением количества баллов, процентных эквивалентов тех или иных показателей в рамках оценки заявок не могут быть предметом администрирования со стороны антимонопольного органа.

Такой правовой подход соответствует положениям Закона о контрактной системе, не противоречит балансу частных и публичных интересов, поскольку сами по себе оценка и сопоставление заявок осуществляются заказчиком в целях определения лучшего предложения (условия) исполнения контракта и при оценке таких заявок по неисчисляемым критериям (качество, опыт, квалификация) зачастую сопряжены с усмотрением самого заказчика, потому как выбор наилучшего предложения среди прочих равных является исключительно его прерогативой.

В этой связи антимонопольный орган не вправе был вмешиваться в оценку заявок, а потому названный орган, при проверке доводов жалобы, правомерно не ревизовал присвоенные участникам баллы, не приняв тем самым на себя функции членов комиссии заказчика, поскольку обратное противоречило бы буквальному содержанию ч. 6 ст. 106 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 10 ст. 53 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки таких заявок, в котором должна содержаться следующая информация: 1) место, дата, время проведения рассмотрения и оценки таких заявок; 2) информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены; 3) информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были отклонены, с указанием причин их отклонения, в том числе положений настоящего Федерального закона и положений конкурсной документации, которым не соответствуют такие заявки, предложений, содержащихся в заявках на участие в конкурсе и не соответствующих требованиям конкурсной документации; 4) решение каждого члена комиссии об отклонении заявок на участии в конкурсе; 5) порядок оценки заявок на участие в конкурсе; 6) присвоенные заявкам на участие в конкурсе значения по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе; 7) принятое на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе решение о присвоении таким заявкам порядковых номеров; 8) наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (при наличии!) (для физических лиц), почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены первый и второй номера.

Как достоверно установлено антимонопольным органом, а заявителем не оспаривается, протокол оценки и Определения победителя, составленный учреждением по результатам проведения спорного конкурса, не противоречит требованиям ч. 10 ст. 53 Закона о контрактной системе.

Любой участник конкурса, в том числе подавший единственную заявку на участие в конкурсе, после размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе вправе направить в письменной форме или в форме электронного документа заказчику запрос о даче разъяснений результатов конкурса. В течение двух рабочих дней с даты поступления этого запроса заказчик обязан представить в письменной форме или в форме электронного документа участнику конкурса соответствующие разъяснения (ч. 13 ст. 53 Закона о контрактной системе).

Общество воспользовалось своим правом, направив запрос с требованием указать конкретный перечень государственных контрактов, представленных участниками, однако ответа на поставленный вопрос не получило.

Между тем, оценивая доводы общества, следует признать, что имеющийся в материалах дела ответ учреждения № 41/5-1308 не противоречит положениям ч. 13 ст. 53 Закона о контрактной системе.

Ответ на вопрос формулируется заказчиком, а предметом проверки со стороныадминистративного (антимонопольного) органа может являться исключительно соблюдение сроков и порядка направления ответа; его содержание, за исключением ответа, не содержащего абсолютно никакой информации, не может являться предметом администрирования, а обратное нарушало бы автономию воли заказчика и позволяло бы безосновательно расширять границы административного воздействия, предоставляя антимонопольному органу право вмешиваться в содержание переписки между участниками гражданского оборота.

Из ответа учреждения следует, что при проведении конкурса велась аудиозапись; председатель комиссии неоднократно уточнял приводимые участниками сведения. Также учреждение указало на соответствие протокола оценки нормам Закона о контрактной системе.

При таком положении у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для признания в действиях заказчика нарушения принципа открытости и прозрачности.

Относительно довода, связанного с отсутствием данных о засчитанных контрактах в ЕИС, суд отмечает, что размещение таких сведений в информационной системе не зависит от участника, а потому учет учреждением тех контрактов, сведения о которых могли отсутствовать в ЕИС, не противоречит положениям Закона о контрактной системе и не свидетельствует о том, что участник представил в отношении данных контрактов недостоверные сведения.

В рассматриваемом же случае антимонопольный орган рассмотрел жалобу общества в соответствии с имеющимися у него полномочиями и не был вправе принимать какие-либо меры государственно-правового принуждения, прямо не предусмотренные Законом о контрактной системе.

При этом заявитель не лишен возможности воспользоваться иными способами защиты.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого акта антимонопольного органа.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов ЗАО «СПОРТЗНАК» заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению и предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2018г. по делу № А40-162400/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.