АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А06-2465/2019

г. Астрахань

13 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2020 года

Арбитражный суд Астраханской области в составе судьи Плехановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы  Астраханской области 

о признании недействительными решения от  29.12. 2018 № 04-К-03-18 и предписания  29.12.2018 № 04-К-03-18

третьи лица: ОАО «Астраханский завод холодильного оборудования», ПАО "МРСК Юга", МУП г. Астрахани  «Горэлектросеть»

при участии:

от заявителя: ФИО2- представитель по доверенности от 01.06.2019 г. №55

от административного органа: ФИО3– представитель по доверенности от 14.01.2020 г. № 5

от третьих лиц: ОАО «Астраханский завод холодильного оборудования» - ФИО4 – представитель по доверенности от 25.06.2019 г., ПАО "МРСК Юга" – не явились, извещены надлежащим образом, МУП г. Астрахани  «Горэлектросеть» - не явились, извещены надлежащим образом

ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Управление, УФАС по АО) о признании недействительными решения от  29.12. 2018 № 04-К-03-18 и предписания  29.12. 2018 № 04-К-03-18.

Представители ПАО "МРСК Юга" и МУП г. Астрахани  «Горэлектросеть» в судебное заседание не явились, о месте и времени  судебного разбирательства дела извещены надлежащим образом, в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о движении данного дела размещена на официальном интернет-сайте Арбитражного суда Астраханской области http://astrahan.arbitr.ru. 

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал и просил суд удовлетворить их в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и пояснениях суду в судебном заседании. 

Представитель Управления в судебном заседании возражал против заявленных требований, считает  оспариваемые решения и предписание законными и обоснованными, по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях суду в судебном заседании.

Представитель ОАО «Астраханский завод холодильного оборудования» в судебном заседании поддержал возражения, изложенные  в отзыве на заявление, и просил суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований полностью.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, 05.12.2018 в Управление поступило заявление ОАО «Астраханский завод холодильного оборудования» (далее – ОАО «АЗХО, потребитель) о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении порядка определения объема потребления электрической энергии ОАО «АЗХО», а именно в выставлении в адрес потребителя требований об оплате потерь, возникающих на объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих ему.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04-К-03-18 Управление установило, что ОАО «АЗХО» и Обществом заключен договор № 327 от 01.11.2012 об отпуске и потреблении электроэнергии.

Согласно пункту 5.1 договора № 327 от 01.11.2012 об отпуске и потреблении электроэнергии учет отпущенной и потребленной электроэнергии (мощности) осуществляется приборами и схемами учета в соответствии с перечнем расчетных приборов Потребителя согласно Приложению № 2 к Договору «Перечень регистрируемых электросчетчиков Потребителя» в следующем порядке:

Объем потребленной электроэнергии Потребителем на собственные нуждыопределяется по формуле:

V= Vrnp.-VoT.-VnorepH,

где, V - собственное потребление Потребителя,

Vт.пр. - объем электроэнергии, принятой Потребителем в сеть,

Vот.. - объем электроэнергии, потребленной потребителями Гарантирующего поставщикаопределяется в следующем порядке:

1. Предоставляемых юридическими лицами срочных донесений, в т.ч. данныхавтоматизированной системы коммерческого учёта электроэнергии (АСКУЭ) розничного рынка в срок, установленный заключенными ими и Гарантирующим поставщиком договорами энергоснабжения;

2. Платежных извещений бытовых Потребителей (физических лиц), полученных отПочтовых узлов связи, Отделений Сбербанка и касс за соответствующий расчетный период;

3. Двухсторонних актов (пописанных потребителями юридическими и физическимилицами), фиксирующих показания приборов коммерческого учета по окончанию расчетногопериода (контрольный съем показаний приборов учета);

4. Исполнительных листов по выявленным фактам хищениям, недоучета электрической энергии, оформленных в соответствии с действующим законодательством РФ;

5. Количества электроэнергии, полученного расчетным путем при отсутствии приборов учета, в соответствии с договорами электроснабжения.

Vпотери - потери электроэнергии в сетях Потребителя при передаче электроэнергиипотребителям Гарантирующего поставщика, и определяются за расчетный период (кВт ч) вследующем порядке:

Vпотери = (Vот(l-Vпп/100)) – Vот,

где Vпп - плановый процент потерь электроэнергии, установленный Потребителю.

Через сети ОАО «АЗХО» электрическая энергия поставляется следующимпотребителям: ИП ФИО5 договор № 256; ООО «Елисей» договор № 1484; ООО«МК «Кротон» договор № 1718; МУП г. Астрахани «Горэлектросеть» договор № 909; ОООУК «Альянс» договор № 28-600-02801 (жилой комплекс «Радужный»); МКП г. Астрахани«Горсвет».

От центральной распределительной подстанции (далее - ЦРП) ОАО «АЗХО»электрическая энергия поступает по высоковольтным кабельным линиям 0,6 кВ до 2-БКТП,расположенной на территории многоквартирных домов по ул. Космонавтов, д. 18 корпус 1,2, 3 (жилой комплекс «Радужный»). 

На балансе ОАО «АЗХО» находится ЦРП, в том числе ячейка № 3, от которой производится электроснабжение жилого комплекса «Радужный» по прибору учета № 89868751, принадлежащему УК «Радужная». Указанный прибор учета и кабель электроснабжения идущий от прибора учета к трансформаторной подстанции, как и сама трансформаторная подстанция, обеспечивающая электрической энергией жилой комплекс «Радужный», не принадлежит ОАО «АЗХО».

Многоквартирные жилые дома по адресу 

<

...> корпус1, 2, 3 (жилой комплекс «Радужный») были введены в эксплуатацию по итогам завершенного строительства застройщиком ООО «Многопрофильная компания «Кротон» в 2009-2013 году.

Поставка электроэнергии от ЦРП ОАО «АЗХО» в многоквартирные жилые дома поадресу 

<

...>. корпус 1, 2, 3 (жилой комплекс «Радужный»)производилась Управляющим компаниям - первоначально УК «Радужная», затем ООО УК«Жилбэст», в настоящее время ООО УК «Альянс».

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационнойответственности за состояние электросетей и электрооборудования между ОАО «АЗХО» иООО УК «Радужная» от 01.03.2012 ответственность за состояние контактов кабельных наконечников отходящих кабелей 6 кВ фидеров № 4 и № 7 на ПС «Восточная», кабельной линии 6 кВ от ПС «Восточная» до ЦРП ОАО «АЗХО», ячеек ЦРП ОАО «АЗХО» свакуумными выключателями и блоками РЗА несет ОАО «АЗХО», ответственность засостояние кабельных наконечников, а также кабельной линии 6 кВ от ЦРП ОАО «АЗХО»до ТП ООО УК «Радужная» несет ООО УК «Радужная».

Письмом от 19.02.2018 исх. № 19/1-07/09 Общество сообщило УФАС по АО, что с 2016 года ОАО «АЗХО» прекратило функционировать в качестве территориальной сетевойорганизации. В связи с отсутствием статуса сетевой организации плановый процент потерьэлектроэнергии потребителю не устанавливался. Таким образом, Vпотери в алгоритме расчетас 01.01.2016 применяется равным «0».

Согласно материалам дела, в 2016 году между Обществом и ООО «УК «Жилбэст» (жилой комплекс «Радужный») при изменении договора энергоснабжения № 25-600-04917 возникли разногласия, за разрешением которых управляющая компания обратилась в Арбитражныйсуд Астраханской области.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 23.11.2016 по делу № А06-8496/2016, возникшие при изменении договора энергоснабжения для предоставлениякоммунальных услуг потребителям от 03.02.2015 № 25-600-04917 разногласия, былиурегулированы.

Согласно решению Арбитражного суда Астраханской области от 23.11.2016 по делу№ А06-8496/2016 объем электроэнергии, отпускаемый потребителю ООО «УК Жилбэст»(в настоящее время ООО «УК Альянс»), должен определяться по общедомовым приборамучета ООО УК «Альянс» (жилой комплекс «Радужный»).

Таким образом, в настоящее время расчеты с ООО УК «Альянс» (жилой комплекс «Радужный»)    осуществляются    Обществом по общедомовым приборам учета ООО УК «Альянс» (жилой комплекс «Радужный»).

С августа 2017 года Обществом при расчете объема потребления электрической энергии Обществом «АЗХО» вычитает из показаний общих приборов учета электрической энергии Общества «АЗХО», находящихся на ПС «Восточная» показания общедомовых приборов учета ООО УК «Альянс» (жилой комплекс «Радужный»). Разница в показаниях в связи с потерями в сетях и  трансформаторах включена Обществом в объем потребления на собственные и хозяйственные нужды ОАО «АЗХО».

Так, согласно срочному донесению ОАО «АЗХО» о показаниях электросчетчиков заавгуст 2017 года, объем потребления на собственные и хозяйственные нужды ОАО «АЗХО»составил 45132 кВт ч.

Общество представило в адрес ОАО «АЗХО» счет-фактуру № 00001960529 от 31.08.2017, в которой объем потребления электрической энергии ОАО «АЗХО» в августе 2017 года составил 85044 кВтч.

Разница между фактическим потреблением ОАО «АЗХО», по показаниям электросчетчиков за август 2017 года и объемом потребления электрической энергии ОАО «АЗХО» указанным в счете-фактуре № 00001960529 от 31.08.2017 составила 39912 кВт ч.

Согласно срочному донесению ОАО «АЗХО» о показаниях электросчетчиков засентябрь 2017 года, объем потребления на собственные и хозяйственные нужды составил 96667 кВтч.

Общество представило в адрес ОАО «АЗХО» счет-фактуру № 00002006992 от 30.09.2017, в которой объем потребления электрической энергии ОАО «АЗХО» в сентябре 2017 года составил 111092 кВтч.

Разница между фактическим потреблением ОАО «АЗХО» по показаниямэлектросчетчиков за сентябрь 2017 года и объемом потребления электрической энергии ОАО «АЗХО», указанным в счете-фактуре № 00002006992 от 30.09.2017, составила 14425 кВтч.

Общая разница между показаниями энергопотребления по срочным донесениям ОАО«АЗХО» и счетам-фактурам Общества за август и сентябрь 2017 года составила 54337 кВтч.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления пришла к выводу о том, что на потребителя путем неправомерных действий (бездействия) Общества, выразившихся в обязывании ОАО «АЗХО» оплачивать потери электрической энергии на участкеэлектрической сети, который не принадлежит ОАО «АЗХО» и по которому осуществляетсяпоставка электрической энергии в жилой комплекс «Радужный», таким образом, что действия Общества, выразившиеся в направлении в адрес ОАО «АЗХО»уведомления № 704 от 18.10.2017 о вводе полного ограничения поставки электроэнергиисоздают угрозу ущемления интересов ОАО «АЗХО» что нарушает часть 1 статьи 10 Законао защите конкуренции.

Решением Комиссии УФАС по АО от 29.12:2018 года № 04-К-03-18 Общество признано нарушившим части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем злоупотребления доминирующим положением на рынке розничной реализации электрической энергии на территории Астраханской области в границах присоединенных сетей, выразившегося в направлении в адрес ОАО «АЗХО» уведомления № 704 от 18.10.2017 о вводе полного ограничения поставки электроэнергии, что создает угрозу ущемления интересов ОАО «АЗХО».

Заявителю также выдано предписание об устранении нарушения антимонопольногозаконодательства, с требованием в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получениянастоящего предписания отозвать уведомление № 704 от 18.10.2017 о вводе полногоограничения поставки электроэнергии

Не согласившись с вынесенным Управлением решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Астраханской области с требованиями о признании его недействительными вышеуказанных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Управлением установлено, что доля Общества на рынке электрической энергии на территории Астраханской области в границах присоединенных сетей в 2016 составляла 78,40%,и данный факт заявителем не оспаривался.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

На основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность по передаче электрической энергии отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий, регулируемой государством.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке торговли электрической энергией в границах Астраханкой области.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по общему правилу оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013 по делу № ВАС-10864/13 пункт 55.1 Методических указаний признан нарушающим права конечных потребителей и противоречащим нормам Жилищного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в том числе принципу недискриминационных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики), Правил № 861 и Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что ни Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике", ни постановлениями Правительства Российской Федерации потребитель электроэнергии не обязан оплачивать потери в бесхозяйных сетях.

Применение пункта 55.1 Методических указаний означает, что потребители, энергопринимающие устройства которых опосредованно присоединены через бесхозяйные сети, оплачивают нормативные потери электроэнергии в составе котлового тарифа наравне с прочими потребителями, а кроме того дополнительно оплачивают потери в бесхозяйных сетях. Тем самым стоимость услуг по передаче электроэнергии для этих потребителей увеличивается и они ставятся в дискриминационное положение по отношению к остальным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение таких затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов.

Возложение на потребителей электроэнергии обязанности по оплате сверхнормативных потерь, возникших в бесхозяйных сетях (что не исключается пунктом 55.1 Методических указаний), влечет для последних дополнительное бремя по оплате электроэнергии, которую они не получают. Такое правовое регулирование противоречит как нормам законодательства об электроэнергетике, так и нормам гражданского законодательства, обязывающим абонента (потребителя, покупателя) оплатить принятое им количество энергии.

Суды пришли к обоснованным выводам о том, что вне зависимости от принадлежности смежных сетей граница надлежащего собственника сетей изменяться не будет. Факт бесхозности смежных сетей в любом случае не является основанием для распределения всех потерь электроэнергии в таких сетях между присоединенными к ним потребителями.

Общество не может изменить императивные нормы публичного законодательства, которые устанавливают, что потери электроэнергии существуют только в случае, если граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности не совпадают. 

Как уже указано ранее,  через сети ОАО «АЗХО» электрическая энергия поставляется следующим потребителям: ИП ФИО5 договор № 256; ООО «Елисей» договор № 1484; ООО «МК «Кротон» договор № 1718; МУП г. Астрахани «Горэлектросеть» договор № 909; ООО УК «Альянс» договор № 28-600-02801 (жилой комплекс «Радужный»); МКП г. Астрахани «Горсвет».

От центральной распределительной подстанции (далее - ЦРП) ОАО «АЗХО»электрическая энергия поступает по высоковольтным кабельным линиям 0,6 кВ до 2-БКТП,расположенной на территории многоквартирных домов по ул. Космонавтов, д. 18 корпус 1,2, 3 (жилой комплекс «Радужный»). 

На балансе ОАО «АЗХО» находится ЦРП, в том числе ячейка № 3, от которой производится электроснабжение жилого комплекса «Радужный» по прибору учета № 89868751, принадлежащему УК «Радужная». Указанный прибор учета и кабель электроснабжения идущий от прибора учета к трансформаторной подстанции, как и сама трансформаторная подстанция, обеспечивающая электрической энергией жилой комплекс «Радужный», не принадлежит ОАО «АЗХО».

Многоквартирные жилые дома по адресу 

<

...> корпус1, 2, 3 (жилой комплекс «Радужный») были введены в эксплуатацию по итогам завершенного строительства застройщиком ООО «Многопрофильная компания «Кротон» в 2009-2013 году.

Поставка электроэнергии от ЦРП ОАО «АЗХО» в многоквартирные жилые дома поадресу 

<

...>. корпус 1, 2, 3 (жилой комплекс «Радужный»)производилась Управляющим компаниям - первоначально УК «Радужная», затем ООО УК«Жилбэст», в настоящее время ООО УК «Альянс».

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационнойответственности за состояние электросетей и электрооборудования между ОАО «АЗХО» иООО УК «Радужная» от 01.03.2012 ответственность за состояние контактов кабельных наконечников отходящих кабелей 6 кВ фидеров № 4 и № 7 на ПС «Восточная», кабельной линии 6 кВ от ПС «Восточная» до ЦРП ОАО «АЗХО», ячеек ЦРП ОАО «АЗХО» свакуумными выключателями и блоками РЗА несет ОАО «АЗХО», ответственность засостояние кабельных наконечников, а также кабельной линии 6 кВ от ЦРП ОАО «АЗХО»до ТП ООО УК «Радужная» несет ООО УК «Радужная».

Письмом от 19.02.2018 исх. № 19/1-07/09 Общество сообщило УФАС по АО, что с 2016 года ОАО «АЗХО» прекратило функционировать в качестве территориальной сетевойорганизации. В связи с отсутствием статуса сетевой организации плановый процент потерьэлектроэнергии потребителю не устанавливался. Таким образом, Vпотери в алгоритме расчетас 01.01.2016 применяется равным «0».

Общества о том, что Управление не доказало ущемление прав потребителей является несостоятельным, так как на потребителя было возложена незаконная обязанность по оплате потерь электроэнергии возникших в бесхозяйных сетях, что влечет для него дополнительное бремя по оплате электроэнергии, которую они не получают.

Лицам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, запрещается пренебрегать интересами потребителей.

Принимая во внимание изложенное, суд усматривает в действиях Общества признаки злоупотребления правом и признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке, в связи с чем суд считает обоснованными выводы Комисии УФАС по АО о наличии в рассматриваемых действиях заявителя признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». 

Нарушение прав потребителей рассматриваемыми действиями заявителей суд считает очевидным и установленным. 

Оспариваемое решение, по мнению суда, является законным и обоснованным, а требования заявителя - не подлежащими удовлетворению.

Аналогичная позиция изложена в  постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.01.2015 года по Делу № А82-13812/2013.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" – отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия  постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru

Судья

Г.А. Плеханова