ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-79565/21

22 февраля 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 30.11.2022; ФИО2, доверенность от 30.11.2022;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 21.11.2022;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 15 февраля 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ОАО «РЖД»

на решение от 28 апреля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 июля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-79565/21

по заявлению ОАО «РЖД»

об оспаривании решения в части и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО «ИГС»,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее -  антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1, 2, 4.1 - 4.5, 5, 7 - 15 мотивировочной части и резолютивной части решения от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21, о признании недействительным предписания от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ИГС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2021 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Дело направлено судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, поскольку суды вопреки требованиям процессуального законодательства не установили все фактические обстоятельства дела, не дали правовой оценки представленным доказательствам и доводам сторон, в связи с чем выводы об отсутствии нарушений в действиях заказчика сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение.

При повторном рассмотрении решением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО «РЖД» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене в части отказа в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» о признании незаконным решения ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части пунктов 1, 4.1 - 4.4, 7, 8, 10 - 15 и о признании недействительным предписания от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части, касающейся указанных пунктов, а заявленные требования в указанной части - подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, ООО «ИГС» обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 16.03.2021 № 1603-21/ИГС на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме № 110/ОКЭ-ДКРС/21 на право заключения договоров выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе «Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги» (извещение № 32110036900).

В жалобе ООО «ИГС» указало на действия заказчика, нарушающие, по его мнению, права ООО «ИГС».

Комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалобы ООО «ИГС» вынесено решение от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21, которым данная жалоба признана частично обоснованной.

На основании решения антимонопольный орган выдал заказчику предписание от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 о совершении действий, направленных на устранение порядка проведения торгов.

Согласно решению от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 Комиссия антимонопольного органа пришла к следующим выводам. 

По пункту 1: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком принято неправомерное решение об объединении в один лот выполнения проектно-изыскательских работ и подрядных работ по строительству объекта, включая поставку оборудования, что не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и ограничивает количество участников закупки.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что указанные действия заказчика, объединившего в один объект закупки указанные работы, а также установившего требование о наличии у участника закупки членства одновременно в трех СРО, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и нарушают требования пункта 3 части 9, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

По пункту 2: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия заказчика, неразместившего документацию в полном объеме в ЕИС, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем выявленное нарушение устранено заказчиком самостоятельно 17.03.2021 путем внесения изменений в документацию.

По пункту 3: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком надлежащим образом в документации установлена начальная (максимальная) цена договора.

По пункту 4.1: Комиссия ФАС России указала, что порядок оценки по критерию «цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия заказчика, установившего вышеуказанное требование документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ. 

По пункту 4.2: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлены указанные критерии оценки заявок «опыт участника», что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Указанные действия заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 4.3: Комиссия ФАС России пришла к выводу, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок «квалификация персонала», предусмотренный пунктом 2.4 приложения № 1.4 документации, что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Указанные действия заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 4.4: Комиссия ФАС России пришла к выводу, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок «наличие производственных мощностей (ресурсов)», предусмотренный пунктом 2.5 приложения № 1.4 документации, что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Указанные действия заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 4.5: Комиссия ФАС России пришла к выводу, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса. 

Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 5: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что требование документации о представлении в составе заявки подтверждения совокупного размера неисполненных обязательств по СРО является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает в установленном законодательством порядке соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Таким образом, указанные действия заказчика, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 6: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что предметом закупки не является выполнение работ по археологическим раскопкам, при этом техническим заданием документации не предусмотрено проведение соответствующих работ, в связи с чем заказчиком не установлено требование о наличии у участника закупки разрешительных документов на право осуществления археологических раскопок. 

По пункту 7: Комиссия ФАС России, изучив требование о наличии у участника опыта по предмету закупки, пришла к выводу о том, что такое требование ограничивает количество участников закупки, поскольку требование документации о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта с вышеуказанной стоимостью таких договоров неправомерно ограничивает количество участников конкурса, не обладающих опытом выполнения соответствующих работ на таких объектах, при этом обладающих положительным опытом выполнения работ по предмету закупки на иных особо опасных объектах строительства.

Таким образом, вышеуказанные действия заказчика, ненадлежащим образом установившего к участникам конкурса квалификационное требование, ограничивают количество участников конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 8: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических и кадровых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса, поскольку такие материально-технические и кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в конкурсе.

Таким образом, действия заказчика, установившего вышеуказанные требования документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

По пункту 9: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что возможность участия в конкурсе с учетом положения Документации о праве заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении/дополнении заявок участников зависит от волеизъявления заказчика, поскольку применение заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса.

Таким образом, действия заказчика, установившего указанные положения документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках. 

По пункту 10: Относительно требований документации о том, что если конкурс (в том числе в части отдельных лотов) признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника конкурса (в том числе в части отдельных лотов), с таким участником, при условии, что он будет допущен к участию в конкурсе (в том числе в части отдельных лотов) и его конкурсная заявка соответствует требованиям, изложенным в документации, а также с единственным допущенным к конкурсу (в том числе в части отдельных лотов) участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям закупочной документации.

Учитывая изложенное, действия заказчика, установившего положения документации о праве заказчика не заключать договор в случае признания конкурса несостоявшимся, в том числе при наличии хотя бы одной допущенной заявки, нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

По пункту 11: Комиссия ФАС России пришла к выводу, что требование документации о том, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам конкурса, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора, ограничивает количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

По пункту 12: Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что возможность участия в конкурсе с учетом требования документации о том, что при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»); участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне; согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 документации, зависит от волеизъявления заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса.

Таким образом, действия заказчика, установившего указанное требование в документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

По пункту 13: Комиссия ФАС России указала, что согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925).

Вместе с тем согласно пункту 1.8 документации приоритет товаров, работ, услуг, по Постановлению № 925 не установлен.

Таким образом, действия заказчика, не установившего в документации приоритет товаров, работ, услуг, в соответствии с Постановлением № 925, противоречат пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

По пункту 14: Комиссия ФАС России указала, что требования пункта 12.1.31 проекта договора «в случае привлечения субподрядчиков, иных лиц для выполнения инженерных изысканий, проектных работ, строительно-монтажных работ, подрядчик обязан согласовать эти организации с заказчиком и предусмотреть условия договоров с такими субподрядчиками (иными лицами) по аналогии с условиями настоящего договора и предоставить заказчику заверенные подписью уполномоченного представителя и печатью субподрядчика выписки из соответствующих договоров, подтверждающие надлежаще исполнение подрядчиком указанных обязательств с приложением документа, подтверждающего полномочия заключившего их лица» противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

По пункту 15: Комиссия ФАС России указала, что пунктом 1.9.1 документации установлено, что участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной документацией.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что учитывая, что участником может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, требование о наличии лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений является избыточным, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной лицензии МЧС России у участника конкурса не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса.

Таким образом, действия заказчика, установившего вышеуказанные требования документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Заказчик, не согласившись с пунктами 1, 2, 4.1 - 4.5, 5, 7 - 15 мотивировочной части и резолютивной части решения и предписанием антимонопольного органа, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, при этом суды исходили из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами судов относительно законности пунктов 2, 4.5, 5, 9 решения и предписания в части, касающейся указанных пунктов.

Соглашаясь с выводами судов о законности пункта 2 решения антимонопольного органа, суд кассационной инстанции исходит из следующего. 

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, заказчик при формировании документации о закупках обязан указать исчерпывающий перечень технических и функциональных характеристик закупаемых товаров, работ и услуг.

Приложением № 1.1.3 документации заказчиком установлен перечень имеющихся у заказчика на момент заключения договора экземпляров текстовых и графических материалов проектной документации, отчетной технической документации по инженерным изысканиям, а также исходно-разрешительной документации (в электронном виде и, по требованию подрядчика - в бумажном виде), передаваемых подрядчику, для учета в качестве исходных данных и оптимизации выполнения работ.

Необходимость наличия разработанной проектной документации в составе конкурсной документации объясняется тем, что проектной документацией определяются объем, содержание работ, в частности архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (часть 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Судами установлено, что на заседании Комиссии ФАС России представитель заявителя представил документы и пояснил, что согласно приложению № 1.1.3 документации у заказчика имеются документы, составленные ранее по результатам выполнения, в том числе инженерных изысканий, при этом указанные документы не размещены заказчиком в ЕИС в составе документации, что не позволяет участнику надлежащим образом сформировать заявку на участие в конкурсе.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора. В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

В соответствии с конкурсной документацией работы по предмету закупки должны выполняться в соответствии с конкурсной документацией, техническим заданием, а также приложениями к техническому заданию.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что указанные действия заказчика, неразместившего конкурсную документацию в полном объеме в ЕИС, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 3 части 9, пунктов 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Соглашаясь с выводами судов о законности пункта 4.5 решения антимонопольного органа, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Пунктом 3 приложения № 1.4 документации установлен критерий «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Вместе с тем, суды пришли к обоснованному выводу о не объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения заказчика, не позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

При этом, согласно пункту 5 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018), если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

Так, частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется положением о закупке заказчика.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Соглашаясь с выводами судов о законности пункта 5 решения антимонопольного органа, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Заказчиком неправомерно установлено требование о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств помимо действующей выписки из реестра СРО.

Пунктом 1.9.1 документации установлено, что участник конкурса должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

Участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий:

- участник закупки является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства;

- наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

Совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В подтверждение совокупного размера обязательств по договорам участникам конкурса необходимо представить декларацию по форме, представленной в приложении № 1.3 к документации.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации, предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Следовательно, подтверждением наличия допуска к участию в торгах на выполнение работ по предмету конкурса, должна являться выписка из реестра членов саморегулируемой организации, при этом законодательством в сфере закупок не установлено иных требований к подтверждению участниками закупок права осуществления инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Кроме того, частью 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что член СРО ежегодно в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры и градостроительства, обязан уведомлять СРО о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров. Данное уведомление направляется членом СРО в срок до 1 марта года, следующего за отчетным, с приложением документов, подтверждающих такой фактический совокупный размер обязательств данного члена. Член СРО вправе не представлять в СРО документы, содержащаяся в которых информация размещается в форме открытых данных.

При этом согласно части 5 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации член СРО самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности члена СРО по обязательствам, предусмотренного частью 11 или 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации, обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами СРО.

Учитывая изложенное, требование документации о подтверждении совокупного размера обязательств участника конкурса является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает, в установленном законодательством порядке, соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Таким образом, действия заказчика, установившего требование о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств помимо действующей выписки из реестра СРО, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.   

Соглашаясь с выводами судов о законности пункта 9 решения антимонопольного органа, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

В документации неправомерно установлены положения о праве заказчика осуществлять дозапросы информации в отношении участников конкурса.

Пунктом 3.6.9 документации установлено, что заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в извещении.

Вместе с тем, в документации отсутствует порядок проведения дополнительного запроса информации.

Кроме того, возможность участия в конкурсе с учетом указанного положения документации зависит от волеизъявления ОАО «РЖД», поскольку применение ОАО «РЖД» права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса.

Вместе с тем Закон о закупках не обязывает участников предоставлять дополнительные сведения по письменному требованию заказчиков, поскольку заявка подается на основании положений документации о закупке и, в случае несоответствия заявки установленным требованиям, у заказчика возникает обязанность отказать такому участнику в допуске на участие в закупке.

В подтверждение данного довода заявитель ссылался на пункт 204 собственного Положения о закупке, однако разрабатываемое заказчиком Положение о закупках не может и не должно противоречить действующему законодательству.

Таким образом, действия ОАО «РЖД», установившего указанные положения документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций о признании в полном объеме решения и предписания ФАС России законными, обоснованными и принятыми в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и приходит к выводу о признании незаконным решения ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части пунктов 1, 4.1 - 4.4, 7, 8, 10 - 15, и о признании недействительным предписания ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части, касающейся указанных пунктов, по следующим основаниям.

Относительно вывода по пункту 1 решения антимонопольного органа о том, что заказчиком принято неправомерное решение об объединении в один лот строительно-монтажных, а также проектно-изыскательских работ, включая поставку оборудования, суд кассационной инстанции отмечает, что такое объединение не противоречит нормам Закона о закупках, учитывая предмет закупки.

Кроме того, Федеральным законом от 16.04.2022 № 104-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» статья 3.1-3 дополнена частью 4 статьи 3.1-3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 4 статьи 3.1-3 Закона о закупках, предметом договора могут быть одновременно подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства. В случае, если проектной документацией объекта капитального строительства предусмотрено оборудование, необходимое для обеспечения эксплуатации такого объекта, предметом договора наряду с подготовкой проектной документации и (или) выполнением инженерных изысканий, выполнением работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства может являться поставка данного оборудования.

Пункт 4.1 решения подлежит признанию незаконным исходя из следующего.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. 

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика. 

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Выигравшим открытый конкурс (торги) признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, установленным заказчиком в конкурсной документации на основании положения о закупке. 

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423). 

Исходя из изложенного, целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика.

Требования Закона о закупках об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки. 

В связи с этим, полагая, что спорное условие закупочной документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3, пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, антимонопольный орган, по крайней мере, должен был представить доказательства того, что применение рассматриваемых условий закупочной документации приводит к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке, в отсутствие к тому разумного оправдания. 

В данном случае конкурсная документация содержит условие, при котором участник, подавший любое ценовое предложение, сниженное по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 25 процентов и более, не оценивается. 

Экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) - исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке. 

Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. 

Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как не направленный на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств и не опроверг разумность спорного условия закупочной документации.

 Кроме того, ООО «ИГС», жалоба которого была частично удовлетворена ФАС России, фактически участия в закупке не приняло. При обращении с жалобой в антимонопольный орган, данная организация не приводила доводы и не представляла доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения работ, являющихся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801.

Пункты 4.2, 4.3, 4.4 решения подлежат признанию незаконными, исходя из следующего.

Как указывалось ранее Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках). 

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3). 

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423). 

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. 

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). 

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора от 16.05.2018, но в нарушение части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были учтены судами при рассмотрении настоящего дела. 

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов. 

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, наличии производственных мощностей, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика. 

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судами не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Напротив, установленные заказчиком критерии наличия опыта выполнения аналогичных услуг и способы подтверждения соответствия не препятствуют участию в конкурсе, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования. 

Указанное не опровергает предоставленное заказчику законодательством о закупках право на разработку и утверждение закупочной документации, предусматривающей дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств. Так, условие о необходимости подтверждения факта исполнения договоров в требуемых характере и объеме не свидетельствует о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Кроме того, не усматривается обстоятельств направленности действий заказчика на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом вышеприведенных положений законодательства. 

Достаточные основания для признания неправомерными пунктов документации в связи с установлением в качестве допуска к участию в закупке таких критериев как «опыт участника», «квалификация персонала», «наличие производственных мощностей/ресурсов» на основании пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в рассматриваемом случае отсутствовали, и суды неправомерно отказали ОАО «РЖД» в удовлетворении заявленных требований, признав ненормативные правовые акты антимонопольного органа законными.

Указанная правовая позиция соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513.

Пункты 7, 8 решения антимонопольного органа подлежат признанию незаконными в связи со следующим.

При установлении требований о наличии опыта по предмету закупки и наличию материально-технических ресурсов в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Законность вышеуказанных требований документации подтверждается следующими обстоятельствами.

Требование о наличии у участника опыта по предмету закупки и наличию материально-технических ресурсов предусмотрены пунктами 1.9.3, 1.9.4 документации.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к ее участникам. Аналогичные требования об установлении в документации о закупке требований к участникам закупки и перечня документов, подтверждающих соответствие указанным требованиям, предусмотрены также в Положении о закупке ОАО «РЖД».

Указанные требования устанавливаются в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно разрешительной документации, строительно-монтажных работ, пусконаладочных работ и комплектации оборудованием на объектах, относящихся к программе «Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги» приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

В таком случае предъявление требований о наличии у участника опыта по предмету закупки и наличию материально-технических ресурсов является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора от 16.05.2018. Верховный Суд Российской Федерации указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае требования о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки и наличию материально-технических ресурсов предоставляют заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт выполнения таких работ, имеется необходимая квалификация в данной области.

Установление таких требований не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Как отмечается в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/16, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Закона о закупках лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемом случае указанные требования установлены с целью обеспечения выполнения работ компанией, имеющей необходимый опыт, что подтверждается вышеуказанными нормативными актами и фактическими обстоятельствами проведения закупки.

Требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующее целям проведения закупки, не являются ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке, при этом обеспечив подтверждение соответствия требованиям пунктов 1.9.3, 1.9.4 документации. Установление требований направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/13 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Следовательно, устанавливая указанные требования в документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Установление указанных требований соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц. Требования о наличии опыта и наличия материально-технических ресурсов установлено исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанных требований является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Антимонопольный орган не установил, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Таким образом, рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно установлены требования, предусмотренные пунктами 1.9.3, 1.9.4 документации, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Пункты 10-15 решения подлежат признанию незаконными, поскольку ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «ИГС» в нарушение законодательного запрета вышла за пределы ее доводов, установив в действиях заказчика нарушения, которые не были предметом обжалования.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 156-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»).

Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспоренное обществом решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, в связи с чем пункты 10-15 решения подлежат признанию незаконными, а выданное в связи с ними предписание в части, касающейся указанных пунктов, - недействительным.

Судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 505-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, указанной в пункте 17 Обзора от 16.05.2018.

На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части отказа в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» о признании незаконным решения ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части пунктов 1, 4.1 - 4.4, 7, 8, 10 - 15 и о признании недействительным предписания от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части, касающейся указанных пунктов, как принятые при неправильном применении норм материального права.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований в указанной части.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2022 года по делу № А40-79565/21 отменить в части отказа в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» о признании незаконным решения ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части пунктов 1, 4.1 - 4.4, 7, 8, 10 - 15 и о признании недействительным предписания от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части, касающейся указанных пунктов.

Признать незаконным решение ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части пунктов 1, 4.1 - 4.4, 7, 8, 10 - 15, признать недействительным предписание ФАС России от 24.03.2021 № 223ФЗ-154/21 в части, касающейся указанных пунктов.

В остальной части данные судебные акты оставить без изменения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Е.Е. Шевченко