Арбитражный суд Мурманской области

улица Книповича, дом 20, город Мурманск, 183038 

http://www.murmansk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Мурманск                                                                           Дело № А42-1235/2020

25.05.2020

Резолютивная часть решения вынесена 18.05.2020

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Фокиной О.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Мурманский многопрофильный центр имени Н.И. Пирогова Федерального медико-биологического агентства»                         (ул. Павлика ФИО2, д. 6, г. Мурманск; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области                (ул. Книповича, д. 9а, г. Мурманск; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «АЛВИЛС» (пр-кт Маршала Жукова, д. 51, пом. XIX ком. 30, г. Москва;                    ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), об оспаривании решения и предписания, при участии:

от заявителя: представителя по доверенности ФИО3,

от ответчика: представителя по доверенности ФИО4,

от третьего лица: не участвовал,

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Мурманский многопрофильный центр имени Н.И. Пирогова Федерального медико-биологического агентства» (далее – заявитель, Учреждение, Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление, Мурманское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 13.01.2020 по делу № 051/06/106-1032/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «АЛВИЛС» (далее – третье лицо, Общество, ООО «ТД «АЛВИЛС»).

В обоснование заявленных требований Учреждение в заявлении указало на то, что закупка лекарственного препарата с МНН «Севофлуран» осуществляется для имеющегося у Учреждения наркозно-дыхательного оборудования и наличие требования о снабжении флакона специальной укупорочной системой Quik-Fil или предоставление адаптера в комплекте с предлагаемым лекарственным препаратом является важной технической или эксплуатационной характеристикой, обеспечивающий правильное и безопасное применение лекарственного препарата по назначению. Отметило, что в целях обеспечения технической сохранности наркозно-дыхательного оборудования, использование иных флаконов, кроме оснащенных специальной укупорочной системой Quik-Fil, запрещено, что предусмотрено требованиями руководства по эксплуатации оборудования.

Управление представило отзыв на заявление, в котором с требованиями Учреждения не согласилось, указав на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Третье лицо в письменном отзыве против удовлетворения заявленных требований возражало, считает, что оспариваемое решение принято ответчиком в пределах полномочий и соответствует требованиям действующего законодательства. Также указало на то, что Учреждение включило в аукционную документацию требования к закупаемому товару, которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствуют о единственном производителе данного лекарственного средства – компании Эйсика Куинборо Лимитед.

В судебном заседании представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивала; представитель Управления против удовлетворения заявления возражала.

ООО «ТД «АЛВИЛС», извещенное о времени и месте рассмотрения дела, представителя в судебное заседание не направило. 

С учетом обстоятельств дела, в соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Как следует из материалов дела, на сайте www.zakupki.gov.ru 23.12.2019 размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата севофлуран, номер извещения № 0349100021119000197, начальная (максимальная) цена контракта – 3 764 250 руб.

30.12.2019 от ООО «ТД «АЛВИЛС» в Управление поступила жалоба на положения аукционной документации, в которой Общество указывает на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся, по мнению ООО «ТД «АЛВИЛС», в нарушении правил описания объекта закупки. По результатам рассмотрения жалобы комиссией Мурманского УФАС России принято решение по делу № 051/06/106-1032/2019 от 13.01.2020 о признании жалобы обоснованной и выявлении в действиях Заказчика нарушений пункта 1 части 1, части 5 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а также выдано предписание от 13.01.2020.

Не согласившись с решением и предписанием, Учреждение обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей заявителя, ответчика, изучив доводы третьего лица, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно подпунктам 1 и 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

В силу части 2 статьи 19 Закона № 44-ФЗ под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Документация о закупке в соответствии с требованиями части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Однако из буквального толкования вышеприведенных положений Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Описание закупаемого товара установлено Заказчиком в разделе 6 «Техническое задание» документации об аукционе и содержит следующие требования: «флакон закрытый специальной укупорочной системой типа Quik-Fil».

В силу части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности описания), утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 5 Особенностей описания при описании объекта закупки не допускается указывать:

а) эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата;

б) дозировку лекарственного препарата в определенных единицах измерения при возможности конвертирования в иные единицы измерения (например, «МЕ» (международная единица) может быть конвертирована в «мг» или «процент» может быть конвертирован в «мг/мл» и т.д.);

в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий;

г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ;

д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного;

е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.);

ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата;

з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата);

и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

При этом в силу пункта 6 Особенностей описания описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Заказчиком установлено обоснование необходимости указания таких характеристик: «Для оборудования имеющегося у заказчика. Оснащенный специальной укупорочной системой Quik-Fil, совместимый с наркозно-дыхательным оборудованием имеющимся у заказчика, образующим с ним закрытую систему».

Из материалов дела следует, что данное требование к предмету закупки обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемого товара с используемым Заказчиком наркозно-дыхательным аппаратом c испарителем Севофлуран с типом заливного устройства системой Quik-Fil, которые технологически совместимы только с флаконами анестетика Севофлурана c укупорочной системой Quik-Fil. При определении требований к закупаемым препаратам Учреждение приняло во внимание инструкцию пользователя, а также письма дочерних компаний производителя аппаратов: ООО «Дрегер Медицинская Техника» и ООО «Дрегер». 

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 № ИА/23540/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» (и поддержанной письмом ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России от 23.11.2017                      № 22397, направленным в ФАС России письмом Минздрава России от 29.11.2017 № 20-3/10/2-8279) в соответствии со статьей 4 Закона № 44-ФЗ все лекарственные препараты с МНН «Севофлуран» вне зависимости от формы выпуска (как с системой Quik-Fil, так и без указанной системы) формируют один товарный рынок и их применение возможно на одной группе пациентов с эквивалентными показаниями и противопоказаниями к применению с достижением эквивалентного терапевтического эффекта.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 Особенностей описания при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, указывают лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Также в соответствии с подпунктом «е» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.).

В целях развития конкуренции заказчики должны обеспечить условия работоспособности имеющихся у них наркозных испарителей вне зависимости от формы выпуска закупленных лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» путем заблаговременного приобретения заправочных адаптеров либо путем обеспечения возможности поставки таких адаптеров участниками закупки лекарственного препарата.

Также заказчикам в документации о закупке целесообразно указывать количество наркозных испарителей, для которых закупаются лекарственные препараты с МНН «Севофлуран», для обеспечения поставки необходимого количества заправочных адаптеров в случае наличия необходимости их поставки.

Таким образом, при закупке лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» с укупорочной системой Quik-Fil к поставке участником закупки могут быть предложены лекарственные препараты с МНН «Севофлуран» с совместимыми адаптерами в соответствующем количестве.

В рассматриваемом деле Заказчик включил в аукционную документацию требование к закупаемому товару (форма выпуска – флаконы, оснащенные специальной укупорочной системой Quik-fil, для обеспечения совместимости с испарителями Drager Vapor 2000 наркозно-дыхательных аппаратов, снабженными заливным устройством типа Quik-fil), которое не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата Севофлуран, никак не связано с терапевтической эффективностью и не обусловлено спецификой назначения и применения закупаемого препарата.

Невозможность применения препаратов с иной формой выпуска с применение адаптера заявителем не обоснована. Доводы о том, что использование любых иных флаконов, в том числе использование коннекторов (адаптеров) могут повредить систему наполнения испарителя и привести к поломке дорогостоящего оборудования, создать опасность жизни и здоровью пациентов и персонала, документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах, суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что вышеуказанные положения документации об аукционе нарушают пункт 1 части 1, часть 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

На основании вышеизложенного суд считает, что оспариваемые по делу решение антимонопольного органа от 13.01.2020 по делу № 051/06/106-1032/2019 и вынесенное на основании данного решения предписание об устранении нарушений законодательства о закупках соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав заявителя, в связи с чем оснований, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение месяца после его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд. 

 

Судья                                                                                    Фокина О. С.