АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-7034/2021

12 мая 2022 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 12 мая 2022 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Богдановой А.В.,

при ведении протокола  судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску заместителя Прокурора Республики Бурятия к муниципальному учреждению «Улан-Удэстройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «ДОМ 2000» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительным дополнительного соглашения №3 от 22.07.2021 к муниципальному контракту от 20.05.2021 №2021.0294,

при участии в заседании:

от истца: ФИО2 (предъявлено служебное удостоверение);

от ответчика ООО «Дом 2000»: ФИО3, представителя по доверенности от 27.07.2021;

от ответчика МУ «Улан-Удэстройзаказчик»: ФИО4, представителя по доверенности от 18.02.2022;

от заинтересованного лица  - Комитета по строительству Администрации г. Улан-Удэ: ФИО5, представителя по доверенности от 01.09.2021 № 08-0024,

установил:

заместитель прокурора Республики Бурятия (далее – истец, прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к муниципальному учреждению «Улан-Удэстройзаказчик» (далее – ответчик -1, учреждение), обществу с ограниченной ответственностью «ДОМ 2000» (далее – ответчик-2, общество) о признании недействительным дополнительного соглашения №3 от 22.07.2021 к муниципальному контракту от 20.05.2021 №2021.0294 и о применении последствий недействительности сделки в виде обязания общества с ограниченной ответственностью «Дом 2000» перечислить муниципальному учреждению «Улан-Удэстройзаказчик» 53989475 руб. 20 коп., выплаченных сверх установленного контрактом тридцатипроцентного аванса.

В обоснование иска указано, что 20.05.2021 между муниципальным учреждением «Улан-Удэстройзаказчик» и обществом с ограниченной ответственностью «ДОМ 2000» был заключен муниципальный контракт № 2021.0294, согласно которому генеральный подрядчик в установленные сроки согласно контракту, обязуется выполнить подготовку проектной документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта капитального строительства и поставку, монтаж предусмотренного проектной документацией объекта капитального строительства оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации объекта капитального строительства. Прокурором установлено, что сторонами 22.07.2021 заключено дополнительное соглашение к контракту, согласно которому по муниципальному контракту увеличено авансирование части стоимости работ с 30 % до 50% от цены контракта. Истец полагает, что данное дополнительное соглашение к контракту согласовано сторонами в нарушение прямого запрета, установленного законодательством о контрактной системе, и является по своей правовой природе ничтожной сделкой, также указывает на нарушение публичных интересов. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчики с исковыми требованиями не согласились, указали на то, что стороны контракта воспользовались правом на увеличение размера авансирования  в соответствии с постановлением Правительства РФ от 23.01.2021 № 39 "О внесении изменений в пункты 18, 26 4 и 26 8 Положения о мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета и приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Определением от 03 декабря 2021 года исковое заявление принято судом к рассмотрению.

Определением от 08.02.2022 судом принят отказ истца от иска в части требования о применении последствий недействительности сделки в виде обязания общества с ограниченной ответственностью «Дом 2000» перечислить муниципальному учреждению «Улан-Удэстройзаказчик» 53989475 руб. 20 коп., выплаченных сверх установленного контрактом тридцатипроцентного аванса, производство по требованию в указанной части прекращено.

В судебном заседании представитель истца поддержала  исковые требования в полном объеме, пояснения дала согласно исковому заявлению, письменным пояснениям.

Представитель общества с исковыми требованиями не согласилась, дала пояснения согласно  письменные объяснениям, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель учреждения поддержал ранее заявленную позицию.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 11 час. 30 мин. 04.05.2022.

Информация о движении дела и определения суда опубликованы на официальном сайте Арбитражного суда Республики Бурятия в сети Интернет http://buryatia.arbitr.ru и сайте http://kad.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено в прежнем составе суда при участии  представителей истца и ответчиков.

В судебном заседании представить истца иск поддержала, дала пояснения.

Представитель общества возражала по исковым требованиям, дала пояснения согласно представленным отзыву и пояснениям.

Представитель учреждения также с иском не согласился, поддержал ранее заявленную позицию и возражения общества.

Правовые основания для отложения рассмотрения спора отсутствуют, лица, участвующие в деле, с ходатайством о переносе рассмотрения дела в суд не обращались.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав пояснения представителей истца и ответчиков, арбитражный суд установил следующие обстоятельства по делу.

01.04.2021 на электронной площадке РТС-тендер были опубликованы сведения об открытом конкурсе на строительство школы на 250 мест в г. Улан-Удэ. Извещение о закупке № 0302300048721000294 опубликовано на сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС). Организатор конкурса - муниципальное учреждение "Управление по муниципальным закупкам администрации г. Улан-Удэ". Заказчик - муниципальное учреждение «Улан-Удэстройзаказчик». По данным ЕИС в общей информации о закупке, конкурсной документации указана начальная цена контракта 296463068 руб. 00 коп., размер аванса – 30%.

28.04.2021 согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме единственным участником конкурса определено ООО «ДОМ 2000».

20.05.2021 заключение контракта с единственным участником было согласовано Комитетом по финансам Администрации г. Улан-Удэ (письмо от 20.05.2021 № 08-47-И494/2021).

20.05.2021 между муниципальным учреждением «Улан-Удэстройзаказчик» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ДОМ 2000» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 2021.0294 (далее – контракт), согласно которому генеральный подрядчик в установленные сроки согласно контракту обязуется выполнить подготовку проектной документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта капитального строительства и поставку, монтаж предусмотренного проектной документацией объекта капитального строительства оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации объекта капитального строительства (п. 1.1 контракта).

Цена контракта - 296 463 068 руб. 65 коп., в том числе НДС 20% (п. 3.1.2 контракта).

Согласно п. 2.2 контракта срок начала выполнения работ с даты подписания муниципального контракта. Срок окончания выполнения работ до 01.12.2022г.

Пунктом 3.9.1 контракта установлено, что муниципальный заказчик производит авансирование части стоимости работ в размере 30 % от цены Контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных ему на соответствующий финансовый год после предоставления Генеральным подрядчиком счёта на перечисление аванса и запроса на выдачу аванса в течение 180 (ста восемьдесят) дней.

22.07.2021 ООО «ДОМ 2000» направило письмо в МУ «Улан-Удэстройзаказчик» с просьбой рассмотреть вопрос об увеличении авансового платежа по контракту до 50% в связи с необходимостью оплаты материалов поставщикам со 100% предоплатой.

22.07.2021 сторонами заключено дополнительное соглашение №3 к муниципальному контракту, согласно которому п. 3.9.1 контракта изменен, и муниципальный заказчик производит авансирование части стоимости работ в размере 50% от цены контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств.

Во исполнение вышеуказанных условий контракта заказчик оплатил подрядчику аванс в размере 142 928 395 руб. 80 коп. платежными поручениями от 18.06.2021 № 1691 (на сумму 85 757 037 руб. 48 коп.) и от 11.08.2021 № 1909 (на сумму 57 171 358 руб. 32 коп.).

Истец полагает, что указанное дополнительное соглашение №3 к муниципальному контракту является недействительным в силу ничтожности, поскольку не соответствует требованиям закона, нарушает публичные интересы.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с настоящим иском о признании дополнительного соглашения от 22.07.2021 № 3 к муниципальному контракту от 20.05.2021 № 2021.0294 недействительным.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе» в силу пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокуроры участвуют в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством.

Согласно части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства (часть 3 статьи 35 Закона о прокуратуре).

Таким образом, прокурор наделен полномочиями на обращение в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают, в том числе из иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно абзацу 4 статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Как следует из положений статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере; обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Недействительность части сделки не влечет  недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (статья 180 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Анализ положений параграфа 2 главы 9 раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет прийти к выводу о том, что признаком действительной сделки, но не признаком самой сделки как юридического факта, является ее соответствие требованиям законодательства.

На основании пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда для удовлетворения государственных или муниципальных нужд и регулируются положениями  главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе), общими положениями о договоре и обязательствах.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Статьей 6 Закона о контрактной системе  предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе. 

В части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе указано, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 настоящего Федерального закона, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки, а также о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона требования обеспечения гарантийных обязательств. В случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа.

Из анализа приведенных норм закона следует, что существенными условиями контракта является установление порядка оплаты. В данный порядок включается, в том числе выплата аванса. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных  частью 1 настоящей статьи.

В части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ сформулировано общее правило, согласно которому изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Вместе с тем в данной норме содержится исчерпывающий перечень случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта по соглашению сторон, в том числе, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Основания увеличения размера авансовых платежей и изменения порядка оплаты по муниципальному контракту не относятся к исключениям, предусмотренным частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, требования части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе содержат прямой запрет на изменение существенных условий при его исполнении.

Между тем в рассматриваемом случае ответчики, заключив дополнительное соглашение от 22.07.2021 № 3  к спорному контракту, и, согласовав условие об изменении размера  авансирования с 30% до 50%, фактически изменили существенные условия о порядке оплаты работ по контракту, что противоречит положениям законодательства о контрактной системе.  

Произвольное изменение сторонами порядка оплаты контракта влечет нарушение интересов иных участников конкурсных процедур, которые могли бы предложить более выгодные условия выполнения публично значимых работ в рамках фактически более выгодного для исполнителя порядка их оплаты.

Изменение сторонами муниципального контракта условия о порядке оплаты работ по контракту, содержащегося, как в извещениях о проведении конкурса, так и в конкурсной  документации, после заключения муниципального контракта, является нарушением предусмотренного Законом о контрактной системе запрета на изменение условий контракта в отсутствие исключительных случаев, прямо предусмотренных положениями статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В настоящем случае ответчики изменили условия контракта – порядок оплаты, что запрещено частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Контракт заключен в рамках специального законодательства, в связи с чем, при его исполнении соблюдение условий, установленных контрактами, является обязательным для его сторон. Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении конкурса и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Системное толкование норм Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

В пунктах 74 и 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Как отражено в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Судом установлено, что оспариваемое дополнительное соглашение нарушает требования части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, определяющие условия заключения и изменения контрактов для обеспечения муниципальных нужд, в связи с чем оспариваемое дополнительное соглашение, как нарушает требования закона, так и посягает на публичные интересы.

Общество в письменных пояснениях указывает, что дополнительное соглашение было заключено на основании ст. 451 ГК РФ, обосновывая возникновение неблагоприятных обстоятельств в связи распространением  коронавирусной инфекции COVID-19, что повлекло поднятие цен на строительные материалы, необходимость осуществления 100% предоплаты по требованиям поставщиков и др.

В соответствии с частью 65 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в 2020 году по соглашению сторон допускается изменение срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), и (или) размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), если при его исполнении в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

В то же время в качестве основной причины необходимости внесения изменений в контракт распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, общество при обращении к заказчику не ссылалось, а отсутствие достаточных денежных средств у подрядчика не является обстоятельством непреодолимой силы, не зависящим от сторон контракта, влекущим изменение условий контракта.

Иных доказательств наличия  обстоятельств непреодолимой силы, являющихся основанием для подписания дополнительного соглашения к контракту и изменения порядка авансирования, ответчиками в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  не представлено в материалы дела.

Суд также отмечает, что частью 65 статьи 112 Закона № 44-ФЗ в редакции, действующей на момент заключения контракта и дополнительного соглашения № 3, было установлено, что в 2020 году по соглашению сторон допускается изменение срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), и (или) размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), если при его исполнении в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Однако положения данной части применимы к контрактам, заключенным в 2020 году, ее действие на 2021 не было продлено.

В письменном отзыве ООО «ДОМ 2000»,  был заявлен довод, поддержанный учреждением, о том, что лимит суммы аванса по контрактам может быть увеличен с 30% до 50% в соответствии с постановлением Правительства РФ от 23.01.2021 № 39 "О внесении изменений в пункты 18, 26 4 и 26 8 Положения о мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета и приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее – постановление № 39).

Суд отклоняет данный довод в связи с неверным толкованием ответчиком законодательства.

В пункте 3 постановления № 39 установлено, что главные распорядители средств федерального бюджета как получатели средств федерального бюджета и подведомственные им получатели средств федерального бюджета вправе предусматривать в заключаемых ими в 2021 году договорах (государственных контрактах) о поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) авансовые платежи в размере, не превышающем 50 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до них в установленном порядке на указанные цели на соответствующий финансовый год, если иные предельные размеры авансовых платежей, превышающие указанный размер, для таких договоров (государственных контрактов) не установлены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно пункту 4 данного постановления, в случае предоставления в 2021 году субсидии из федерального бюджета бюджету субъекта Российской Федерации, иного межбюджетного трансферта в целях софинансирования расходных обязательств субъекта Российской Федерации, возникающих из договоров (государственных контрактов) о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности субъекта Российской Федерации либо связанных с предоставлением субсидий и иных межбюджетных трансфертов, имеющих целевое назначение, из бюджета субъекта Российской Федерации местным бюджетам в целях софинансирования расходных обязательств муниципальных образований, возникающих из договоров (муниципальных контрактов) о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства муниципальной собственности, условием предоставления указанных субсидий (иных межбюджетных трансфертов) является обязательство субъекта Российской Федерации (муниципального образования) по установлению в указанных договорах (государственных (муниципальных) контрактах), заключаемых в 2021 году, авансовых платежей в размере, не превышающем 50 процентов суммы соответствующего договора (государственного (муниципального) контракта) либо 90 процентов суммы соответствующего договора (государственного (муниципального) контракта) в случае осуществления казначейского сопровождения указанных авансовых платежей, если иные предельные размеры авансовых платежей, превышающие указанный размер, для таких договоров (государственных (муниципальных) контрактов) не установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Таким образом, согласно постановлению № 39 правомерно устанавливать размер авансирования, не превышающим 50% от суммы контракта, в заключаемых в 2021 году договорах (государственных контрактах). Однако данное постановление не устанавливает право главных распорядителей бюджета и подведомственным им получателей средств федерального бюджета на изменение условий авансирования в уже заключенных контрактах.

Судом установлено, что извещение об открытом конкурсе было опубликовано в ЕИС 01.04.2021, то есть после вступления в силу вышеуказанного постановления № 39 (данный документ вступил в силу со дня официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://pravo.gov.ru/ - 27.01.2021). При этом в конкурсной документации указан размер аванса 30%. 

Согласно положениям пунктов 6 и 7 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме. Изменение объекта закупки, увеличение размера обеспечения заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения такие изменения размещаются заказчиком в порядке, установленном для размещения извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме. При этом срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе таких изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме этот срок составлял не менее чем десять рабочих дней, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Любой участник открытого конкурса в электронной форме, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого открытого конкурса в электронной форме, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Следовательно, заказчик изначально установил размер аванса в 30% и не воспользовался правом изменить конкурсную документацию, в том числе проект контракта, в части увеличения размера авансирования с учетом положений постановления № 39. Участник конкурса в лице ООО «ДОМ 2000» также не воспользовался правом о получении разъяснений условий документации в этой части. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Довод представителя общества о том, что из материалов дела не следует, что заключение дополнительного соглашения ограничило или устранило конкуренцию на определенном товарном рынке, пояснения истца являются предположительными и недоказанными, кроме того суд отмечает следующее.

В целях поддержки бизнеса, в том числе строительной отрасли, постановление Правительства РФ от 23.01.2021 № 39 закрепило право установить размер авансирования в 50% в заключаемых контрактах.

Как указывает общество в своих письменных пояснениях, строительная отрасль понесла тяжелые убытки в связи с распространением новой коронавирусной инфекции COVID-19. Следовательно, установление аванса лишь в 30% с учетом цены контракта в 296 миллионов рублей в условиях роста цен на строительные материалы, стоимости работ, выполняемых субподрядчиками, не привлекло иных возможных участников конкурса, поскольку данные условия являются худшими, чем могло бы быть с применением норм постановления № 39. Разница около 60 миллионов рублей между размеров аванса 30% и 50%, по мнению суда, является существенной для привлечения дополнительных участников.

При таких обстоятельствах установление размера аванса в 30% в конкурсной документации судом усматривается как  фактор, непосредственно влияющий на количество возможных участников конкурса. Общество изначально уже в существующих реалиях согласилось на заключение контракта на таких условиях. Тем самым заключение через два месяца после подписания контракта дополнительного соглашения об авансе в размере 50% ограничило конкуренцию вопреки требованиям законодательства о контрактной системе. 

Поскольку действующее гражданское законодательство содержит императивную норму о неизменности условий государственного или муниципального контракта на выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо установленных законом, суд приходит к выводу, что оспариваемое дополнительное соглашение является недействительным (ничтожным), как заключенное с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Принимая во внимание установленные обстоятельства и вышеприведенные нормы закона, суд удовлетворяет требование прокурора о признании дополнительного соглашения №3 от 22.07.2021 недействительным (ничтожным).

Соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина в размере 6000 руб. относится на ответчиков в равных долях и подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И Л:

Исковые требования удовлетворить. 

Признать недействительным дополнительное соглашение №3 от 22.07.2021 к муниципальному контракту от 20.05.2021 №2021.0294, заключенному между муниципальным учреждением «Улан-Удэстройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и обществом с ограниченной ответственностью «ДОМ 2000» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). 

Взыскать с муниципального учреждения «Улан-Удэстройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДОМ 2000» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины. 

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

СудьяА.В. Богданова