АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-3955/2020

г. Владивосток

18 мая 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 мая 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 18 мая 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Андросовой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Жемчуговой О.В., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 30.03.2005)

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ (протокол об административном правонарушении №55 от 27.02.2020) Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304253728800082, дата регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 19.04.1999; дата и место рождения: 26.02.1969, г.Владивосток; место жительства: 690017, 

<

...>),

при участии в судебном заседании: 

от заявителя –ФИО3    по доверенности, удостоверение, диплом,

   ИП - не явился, извещен,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю (далее – заявитель, управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (протокол об административном правонарушении №55 от 27.02.2020).

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, не явился, никаких ходатайств от него не поступило. Завершив подготовку дела, суд с согласия заявителя на основании части 4 статьи 137 АПК РФ перешел к судебному разбирательству и рассмотрел дело в отсутствие предпринимателя согласно части 3 статьи 156, части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя поддержала требование о привлечении предпринимателя к административной ответственности,  предусмотренной частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, за нарушение положений технических регламентов при реализации некурительной никотиносодержащей продукции (жевательной смеси без содержания табака). По мнению управления, указанная продукция относится именно к пищевой продукции, учитывая ее  предназначение и способ ее потребления.

Также заявитель полагает, что рассматриваемое правонарушение должно быть квалифицировано согласно указанной норме КоАП РФ ввиду возникновения риска значительного вредного воздействия реализуемой предпринимателем продукции на здоровье и жизнь человека, в частности ее составляющей – никотином. Заявитель представила в материалы дела фотоматериалы по спорной продукции, подтверждающие наличие никотина в ее составе.

Предприниматель письменный отзыв на заявление не представил, правовую позицию по делу не высказал. 

При рассмотрении дела суд установил, что на основании распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Приморскому краю от 30.12.2019 № 3270 в целях выполнения приказа Федеральной службы по надзору сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 № 1053 «О проведении внеплановых проверок» и реализации поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 № ДМ-П 12-11271 Управлением проведена внеплановая выездная проверка деятельности предпринимателя ФИО2 в сфере розничной торговли табачными изделиями.

Проверка деятельности предпринимателя проведена, в том числе в магазине «Churchill Тоbассо», расположенном по адресу: 

<

...>, в котором осуществляется реализация табачной и бестабачной продукции (изделий).

В ходе проверки Управление осуществило осмотр помещений названного магазина, результаты которого зафиксировало в протоколе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 30.12.2019.

В ходе мероприятий 30.12.2019г. в 14 час.00 мин. в магазине «Churchill Тоbассо», расположенном по адресу: 

<

...>, установлен факт реализации некурительной никотинсодержащей продукции в ассортименте без маркировки единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза и без документов, подтверждающих соответствие указанной продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза,  а именно:

  1. Жевательная смесь никотинсодержащая Лифт Айс Кул, крепость 3 мг; масса 16,8 г; дата изготовления 08.07.2019; производитель: Швеция, импортер АО «Мумт», 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 300 рублей;

2. Жевательная смесь никотинсодержащая Лифт Айс Кул, крепость 4 мг; масса 16,8 г; дата изготовления 08.07.2019; производитель: Швеция, импортер АО «Мумт», 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 300 рублей;

3. Жевательная смесь никотинсодержащая «Вlах» «Cherry Cola» Cold Dry Extrem Hard, масса 15,0 г; дата изготовления 01.08.2019; производитель: ИП ФИО4 г. Москва, в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 300 рублей;

4. Жевательная смесь никотинсодержащая «Вlах» «Strawberry Raspberry" Cold Dry Extrem Hard, масса 15,0 г; дата изготовления 01.08.2019; производитель: ИП ФИО4 г.Москва, в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 300 рублей;

5. Жевательная смесь без содержания табака «Flex Vanilla СоЬа»; крепость 65 мг; масса 13 г; дата изготовления 23.09.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

6. Жевательная смесь без содержания табака «Flex СЫН»; крепость 65 мг; масса 13 г; дата изготовления 19.08.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

7. Жевательная смесь без содержания табака «Flex Fasy»; крепость 30 мг; масса 13 г; дата изготовления 22.07.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

8. Жевательная смесь без содержания табака «Flex Relax»; крепость 45 мг; масса 13 г; дата изготовления 22.07.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

9. Жевательная смесь без содержания табака «Flex Orange»; крепость 55 мг; масса 13 г; дата изготовления 19.08.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

10.Жевательная смесь без содержания табака «Flex Ultra»; крепость 50 мг; масса 13 г; дата изготовления 23.09.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

11. Жевательная смесь никотинсодержащая «Fedrs» «Ice Cool Energy Extra Strong» «Strawberry Raspberry", крепость 48 мг, масса 13,0 г; дата изготовления 22.09.2019; производитель: ООО «Восход групп», 

<

...>, в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 400 рублей;

12. Жевательная смесь никотинсодержащая «Fedrs» «Mint», крепость 48 мг, масса 13,0 г; дата изготовления 22.09.2019; производитель: ООО «Восход групп», 

<

...>, в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 400 рублей;

13. Ароматическое изделие на основе мяты никотинсодержащее «Первый», «Herbal Orange», крепость 48 мг, масса13 г, дата изготовления 16.07.2019, производитель ИП ФИО5 

<

...> ФИО6, 746 в количестве 1 шт., цена за ед. товара - 300 рублей;

14.Ароматическое изделие на основе мяты никотинсодержащее «Первый», «Double mint», крепость 48 мг, масса 13 г, дата изготовления 02.09.2019, производитель ИП ФИО5 

<

...> ФИО6, 746 в количестве 1 шт., цена за ед. товара – 300 рублей;

15.Ароматическое изделие на основе мяты никотинсодержащее  «Первый», «White Double mint», крепость 48 мг, масса 13 г, дата изготовления 21.09.2019, производитель ИП ФИО5 г. Королёв,ул. Академика, ФИО6, 746 в количестве 1 шт., цена за ед. товара -300 рублей;

16.Ароматическое изделие на основе мяты никотинсодержащее «Первый», «Juicy Fruitt», крепость 48 мг, масса 13 г, дата изготовления 23.09.2019, производитель ИП ФИО5 г. Королёв,ул. Академика ФИО6, 746 в количестве 1 шт., цена за ед. товара -300 рублей;

17. Ароматическое изделие на основе мяты никотинсодержащее «Первый», «Green Bergamot», крепость 48 мг, масса 13 г, дата изготовления 10.07.2019, производитель ИП ФИО5 

<

...> ФИО6, 746 в количестве 1 шт., цена за ед. товара -300 рублей;

18. Ароматическое изделие на основе мяты никотинсодержащее «Первый», «HoneyCinnamon, крепость 48 мг, масса 13 г, дата изготовления 11.07.2019, производитель ИП ФИО5, 

<

...> ФИО6, 74-6 в количестве 1 шт., цена за ед. товара -300 рублей;

19. Безтабачная жевательная смесь «Siberia white dm red», 1/13 г; дата 10.05.2020; без информации на русском языке; в количестве 2 шт., цена за ед. 450 рублей;

20.Табак жевательный «Odems Dry Cold», 1/10 г; дата 24.07.2020; made in Sweden; без информации на русском языке; в количестве 2 шт., цена за ед. 400 рублей;

21.Жевательная смесь без содержания табака «Flex strawberry», вкус клубники; крепость 55 мг; масса 13 г; дата изготовления 19.08.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250рублей;

22. Жевательная смесь без содержания табака «Flex Sweet Virginia»; крепость 65 мг; масса 13 г; дата изготовления 23.09.2019; производитель: ООО «Альфа», 

<

...>, этаж 1 а, ком. 6; в количестве 2 шт., цена за ед. товара - 250 рублей;

23. Жевательная смесь сухих трав без содержания табака «Corvus Extreme»; вкус мяты; крепость 44 мг; 17 порционных пакетиков по 13 г; дата изготовления 26.09.2019; производитель ООО «Корвус»), 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара 350 рублей;

24. Жевательная смесь без содержания табака «Corvus Joker»; апельсин с мятой; крепость 50 мг; 17 порционных пакетиков по 11 г; дата изготовления 30.09.2019; производитель ООО «Корвус», 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара 350 рублей;

25. Жевательная смесь сухих трав без содержания табака «Corvus Brutal»; сильный эффект мяты, жжение; крепость 68 мг; 20 порционных пакетиков по 13 г; дата изготовления 07.11.2019; производитель ООО «Корвус», 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара 350 рублей;

26. Жевательная смесь без содержания табака «Corvus Hulk»; вкус фейхоа; крепость 50 мг; 20 порционных пакетиков по 11 г; дата изготовления 01.10.2019; производитель ООО «Корвус», 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара 350 рублей;

27.Жевательная смесь без содержания табака «Corvus Joker)); вкус лесные ягоды; крепость 50 мг; 20 порционных пакетиков по 11 г; дата изготовления 23.09.2019; производитель ООО «Корвуо), 

<

...>; в количестве 2 шт., цена за ед. товара 350 рублей.

Всего 48 штук общей стоимостью 15 000 руб.

Управление пришло к выводу о том, что предприниматель осуществляет реализацию данной продукции с нарушением требований технических регламентов, что создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Выявленная продукция Управлением арестована по протоколу ареста товаров, вещей для последующей конфискации от 30.12.2019 и передана на ответственное хранение продавцу ФИО7 в магазине «Churchill Тоbассо» по адресу: 

<

...>,

Результаты проверки зафиксированы надзорным органом в акте проверки 27.01.2020 № 4 и послужили основанием для вывода Управления о наличии в действиях предпринимателя признаков совершения административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в связи с чем 27.02.2020 в отношении ФИО2 должностным лицом Управления Роспотребнадзора составлен протокол об административном правонарушении № 55. По тексту протокола в графе «объяснения» предприниматель отрицал наличие состава правонарушения. 

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ  направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

 Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела, административный орган квалифицировал действия предпринимателя в соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Диспозиция части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, предусматривает ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Часть 1 данной статьи предусматривает ответственность, за нарушения изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

Субъектом рассматриваемого правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец товара.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов и обязательных требований к продукции.

Объективная сторона административного правонарушения характеризуется действием (бездействием) и выражается в нарушении требований технических регламентов, обязательных требований к продукции либо связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации или выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. 

Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Закон № 184-ФЗ) определяет стандарт как документ, в котором, в частности, устанавливаются правила и характеристики продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, реализации. 

В соответствии со статьями 6 и 7 Закона № 184-ФЗ, защита жизни и здоровья граждан является приоритетной задачей законодательства в области технического регулирования. 

Как следует из протокола об  административном правонарушении  от 27.02.2020 № 55 предпринимателю ФИО2 вменена реализация никотинсодержащей продукции в ассортименте без маркировки единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза и без документов, подтверждающих соответствие указанной продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза.

В частности, заявитель полагает, что, несмотря на отсутствие специального технического регламента Таможенного союза для никотинсодержащей продукции, в том числе жевательных смесей без содержания табака, но с наличием в составе никотина, такой вид продукции, исходя из способа его применения человеком, относится к пищевой продукции, в отношении которой применим Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» TP ТС 021/2011, принятый Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880, устанавливающий основной принцип для оборота такой продукции – ее безопасности, исключающей недопустимый риск, связанный с вредным воздействием на человека и будущие поколения (статья 4, пункт 1 статьи 7 этого регламента).

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» регулирует возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров, устанавливает права потребителей на приобретение товаров надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав. 

Если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям (пункт 5 статьи 4 названного Закона). 

Если на товары (работы, услуги) законом или в установленном им порядке установлены обязательные требования, обеспечивающие их безопасность для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, соответствие товаров (работ, услуг) указанным требованиям подлежит обязательному подтверждению в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами. 

В пункте 2 Протокола о техническом регулировании в рамках Евразийского экономического союза (приложение № 9 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014) продукция определена. как  результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях.

В TP ТС 021/2011 «пищевая продукция» - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Также статьей 1 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее - Закон № 29-ФЗ)  определено, что под пищевыми продуктами понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Кроме того, в статье 4 TP ТС 021/2011 даны определения «вредному воздействию на человека пищевой продукции» - воздействие неблагоприятных факторов, связанных с наличием в пищевой продукции контаминантов, загрязнителей, создающих угрозу жизни или здоровью человека, либо угрозу для жизни и здоровья будущих поколений; «пищевой продукции нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной; «пищевой продукции смешанного состава» - пищевая продукция, состоящая из двух или более компонентов, за исключением пищевых добавок и ароматизаторов.

В соответствии с частью 1 статьи 3 ТР ТС 021/2011 объектами технического регулирования настоящего технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011  установлено, что пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется. Пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза. 

Пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 881 принят Технический Регламент Таможенного союза «ТР ТС 022/2011. Пищевая продукция в части ее маркировки» (далее - ТР ТС 022/2011), пунктом 4.1 которого установлены требования к маркировке упакованной пищевой продукции, которая должна содержать, помимо прочего, в том числе сведения о едином знаке обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, изображение которого и  Порядок его применения, утверждены Решением Комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 № 711.

Такой знак, согласно названному Порядку (пункт 2) свидетельствует о том, что продукция, маркированная им, прошла все установленные в технических регламентах Евразийского экономического союза (технических регламентах Таможенного союза) процедуры оценки (подтверждения) соответствия и соответствует требованиям всех распространяющихся на данную продукцию технических регламентов Евразийского экономического союза (технических регламентах Таможенного союза). Маркировка указанным знаком продукции осуществляется перед выпуском продукции в обращение на рынок Евразийского экономического союза.

Согласно пункту 2 статьи 7 ТР ТС 021/2011  показатели безопасности (кроме микробиологических) для пищевой продукции смешанного состава определяются по вкладу отдельных компонентов с учетом массовых долей и показателей безопасности для данных компонентов, установленных настоящим техническим регламентом, если иное не установлено Приложениями 1, 2, 3, 4, 6 настоящего технического регламента и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Как следует из материалов дела, вся, выявленная в ходе проведенной Управлением Роспотребнадзора выездной внеплановой проверки  деятельности предпринимателя ФИО2 никотиносодержащая продукция в ассортименте различных производителей и торговых марок, с разным весом, представляет собой жевательную (рассасываемую) смесь с ароматизаторами без содержания табака с различным содержанием массовой доли никотина в виде характеристики крепости продукта.

Использование применения выявленных Управлением в ходе проверки находящихся на реализации жевательных смесей  для пищевой цели очевидно следует из сферы его применения – путем жевания, рассасывания человеком. 

Кроме того, к пищевым продуктам согласно TP ТС 021/2011 относится и такая продукция, как жевательная резинка, которая по способу использования также, как и бестабачные никотиновые смеси (сосательные, жевательные), не предназначена для употребления человеком в пищу и предназначена для получения содержащихся в жевательной резинке вкусо-ароматических веществ через ротовую полость.

Помимо прочего, в Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза», утвержденной решением Совета Евразийской экономической комиссии от16.07.2012 № 54, заменители табака отнесены к разделу 4 «Готовые пищевые продукты; Алкогольные и безалкогольные напитки и уксус; Табак и его заменители». Табак и промышленные заменители табака включены в группу 24, а именно в товарную позицию 24 03 «Прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака; табак «гомогенизированный» или «восстановленный»; табачные экстракты и эссенции». 

Действительно, бестабачные никотиновые смеси (сосательные, жевательные) непосредственно не определены в техническом регламенте TP ТС 021/2011. Однако они употребляются человеком через ротовую полость, как пищевой продукт, в их состав входят пищевые добавки, и конечным итогом употребление такого продукта является получение организмом человека содержащихся в таком продукте веществ, в том числе вкусо-ароматических добавок. В связи с этим отнесение Управлением Роспотребнадзора такой продукции к объектам регулирования техническими регламентами TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» и TP ТС 022/201 1 «Пищевая продукция в части её маркировки», обоснованно. 

Пищевая продукция, не соответствующая требованиям технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза (пункт 4 статьи 5 TP ТС 021/2011).

Пищевая продукция, не соответствующая требованиям технического регламента TP ТС 021 /2011, подлежит утилизации (пункт  1 статьи 18 TP ТС 021 /2011).

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах: 1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции; 2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции; 3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида; 4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 23 ТР ТС 021/2011 декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция, за исключением: 1) непереработанной пищевой продукции животного происхождения; 2) специализированной пищевой продукции; 3) уксуса.

Как следует из материалов административного дела, при проведении проверки деятельности предпринимателя Управление установило установлено нахождение на реализации у ответчика никотиносодержащей продукции без документов, удостоверяющих ее качество и безопасность, без документов, обеспечивающих прослеживаемость продукции (товаросопроводительных документов), без маркировки единым знаком обращения продукции на рынке Евразийского экономического союза. Административным органом установлено, что документы подтверждающие соответствие спорной продукции требованиям ТР ТС 021/2011 отсутствуют.

В соответствии с частью 4.12 статьи 4 ТР ТС 022/2011 маркировка пищевой продукции, предусмотренная пунктом 1 части 4.1 и пунктом 1 части 4.2 настоящей статьи, должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей (приобретателей), при этом надписи, знаки, символы должны быть контрастными фону, на который нанесена маркировка. 

Способ нанесения маркировки должен обеспечивать ее сохранность в течение всего срока годности пищевой продукции при соблюдении установленных изготовителем условий хранения (пункт 1). 

Согласно пункту 8.24 Санитарных правил СП 2.3.6.1066-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов», утвержденных утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 06.09.2001 (далее – СП 2.3.6.1066-01), в организациях торговли запрещается реализация продукции: без наличия на этикетке (листе-вкладыше) информации, наносимой в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также нормативной и технической документации. 

Статьей 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» определено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не имеют маркировки, содержащей 17 сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации. Такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются. 

Таким образом, действующее законодательство устанавливает, что пищевые продукты, на которых отсутствует маркировка, в силу одного лишь этого обстоятельства являются некачественными, непригодными для использования по назначению и опасными для жизни и здоровья потребителей.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 12.11.2014 № 107 утвержден «ТР ТС 035/2014. Технический регламент Таможенного союза. Технический регламент на табачную продукцию», которым дано определение «никотина»  - алкалоид, содержащийся в растениях рода Nicotiana семейства пасленовых видов Nicotiana Tabacum и Nicotiana Rustica.

Согласно Пояснениям к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), утвержденным решением Совета руководителей таможенных служб государств - участников Содружества Независимых Государств от 14.06.2017 № 10/65 (Том 2. Разделы VI - VIII. Группы 29 - 43) Никотин* - алкалоид, содержащийся в листьях табака; может быть получен также путем синтеза. Бесцветная жидкость, коричневеющая на воздухе; имеет характерный резкий запах. Сильное основание, токсичен, образует кристаллические соли; применяется в качестве фунгицида и инсектицида для защиты растений.

Аналогичное определение  никотина и его солей дано в Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (ТН ВЭД ЕАЭС) (Том II. Разделы VI - VIII. Группы 29 - 43).

Из содержащейся в общедоступных сервисах телекоммуникационной сети «Интернет» информации следует, что никотин и его соединения являются типичными нервными ядами. Действуют двухфазно с периодами возбуждения и угнетения. Встречаются острые и хронические отравления. 

Экстракт никотина после размещения во рту, взаимодействуя с ферментами слюны, растворяется, никотин и ароматизаторы высвобождаются и поступают в кровоток, который разносит никотин по всему организму, в том числе в головной мозг. 

Согласно представленным в ходе судебного заседания фотоматериалам, продукция, реализуемая ИП ФИО2, содержит в своем составе никотин - алкалоид,  который  токсичен, образует кристаллические соли, применяется в качестве фунгицида и инсектицида для защиты растений, при этом  концентрация никотина в некоторых смесях составляет от 3 до 68 мг, то есть значительно больше, чем в курительных табачных изделиях. 

В связи с этим  суд признает обоснованным доводы Управления Роспотребнадзора относительно создания угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан, в том числе и несовершеннолетним, в связи с реализацией предпринимателем жевательных никотиносодержащих смесей, выявленных надзорным органом в ходе проверки.

Пунктом 12 Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 установлено, что продавец обязан по требованию потребителя ознакомить его с товарно-сопроводительной документацией на товар, содержащей по каждому наименованию товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший). Эти документы должны быть заверены подписью и печатью поставщика или продавца с указанием его места нахождения (адреса) и телефона.

Под  розничной реализацией товаров потребителю, исходя из положений статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует понимать  продажу  товаров путем заключения договора  розничной купли-продажи, по которому продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязан передать покупателю товар, предназначенный для личного использования, надлежащего качества и безопасный для жизни и здоровья.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта). 

Данное правое положение дает основания полагать, что публичная оферта может рассматриваться как предложение заключить договор  и в случае  осуществления розничной продажи товара, что вытекает из положений  пункта 2 статьи 492  и статьи 494 ГК РФ,  определяющих публичность договора розничной продажи. 

В силу названных норм, размещение товара с установленной ценой  его продажи  в помещении магазина (торговом павильоне) или в ином месте, в пределах доступности от предложения покупателя купить такой товар, рассматривается как  его реализация.

Положения указанных норм, пункта 1 статьи 495 ГК РФ, пункт 2 статьи 8 Закона «О защите прав потребителей», содержат общие требования  к доведению информации о реализуемой продукции до потребителя. 

В силу названных норм форма и способ предоставления таких сведений должны быть: обычными для розничной торговли и соответствующими принятым в отдельных сферах обслуживания требованиям; наглядными, четко различаемыми и легко читаемыми; позволяющими воспринимать информацию однозначно, не вводя в заблуждение относительно свойств и иных характеристик продукции; обеспечивающими доступность информации в момент заключения договоров купли-продажи; русскоязычными, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов РФ и родных языках народов РФ.

Ввиду изложенного, поскольку  индивидуальный предприниматель ФИО2 реализует некурительную никотинсодержащую продукцию – жевательную смесь, не маркированную единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза и без документов, подтверждающих соответствие указанной продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза,  выводы административного органа о нарушении предпринимателем положений ТР ТС 021/2011 и ТР ТС 022/2011 обоснованы.

При этом в отсутствие документов, подтверждающих безопасность такой продукции для человека, в частности концентрации в ней никотина,  а также с учетом способа поступления такого вещества в кровь человека  и распределения его по организму и возможного наступления негативных последствий для здоровья и жизни людей, суд признает обоснованными доводы Управления и относительно создания угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Суд учитывает доступность спорной продукции для приобретения ее несовершеннолетними. Изложенное свидетельствует о правильной квалификации административным органом совершенного предпринимателем правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ. 

Совокупность установленных судом обстоятельств свидетельствует о наличии в деянии предпринимателя события административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Нарушения предпринимателем названных требований  установлены в ходе проверки, проведенной с соблюдением требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ  «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и с участием понятых. Факт наличия нарушений как таковых ответчик не оспорил. 

Судом не установлено обстоятельств, препятствующих  предпринимателю соблюсти правила и нормы, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, а также не найдено доказательств принятия предпринимателем всех зависящих от него мер по их соблюдению в связи с чем, суд приходит к выводу о наличии вины ИП ФИО2 (статьи 2.1 и 2.2 КоАП РФ) в совершении вменяемого ему деяния.

Таким образом, собранными по делу об административном правонарушении доказательствами подтверждены изложенные в протоколе об административном правонарушении факты нарушений обязательных требований к продукции и процессам ее розничной реализации на момент проверки, квалифицируемые в соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ,  а также состав данного правонарушения в действиях предпринимателя.  

Нарушений со стороны Управления Роспотребнадзора при   проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела не истек. 

Судом не установлено обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное предпринимателем деяние, как малозначительное  по правилам статьи 2.9 КоАП РФ, с учетом характера совершенного ответчиком правонарушения и данных в пунктах 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснений.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, которые могли бы быть признаны судом при рассмотрении дела в качестве смягчающих, предприниматель суду не представил.

Совершение лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, влечет применение к указанным лицам от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

 В то же время, применяемые административные санкции, исходя из общих принципов права, должна отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям дифференцированности ответственности и справедливости наказания. 

Частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Защита установленного порядка осуществления видов деятельности, в отношении которых законодательством о техническом регулировании предусмотрены  требования для находящейся в обороте пищевой продукции, учитывая специфику регулирования оборота продукции с содержанием никотина и возникающую в связи с этим общественную опасность при ее свободной реализации без подтверждения ее безопасности для человека, является приоритетной целью действия содержащихся в КоАП РФ охранительных норм, в том числе части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, а ее санкция содержит превентивные меры, направленные на побуждение нарушителя привести свою деятельность в соответствие с действующим законом.

Учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности ответственности, соразмерности и справедливости наказания, с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, принимая во внимание совершение правонарушения предпринимателем впервые, а также, что ИП ФИО2 является субъектом малого предпринимательства (малое предприятие), суд считает возможным применение к предпринимателю административного наказания в виде минимального размера штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в размере 30 000 рублей.

При этом суд исходит из того, что наказание в виде штрафа в минимальном размере с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

При осуществлении судом изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению, вещи, не изъятые из оборота, подлежат возвращению собственнику, законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 3.7, пункты 1, 2, 2.1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

Однако в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 3 Закона № 29-ФЗ, пункта 4 статьи 5, пункт  1 статьи 18 TP ТС 021 /2011 пищевая продукция, не соответствующая требованиям технического регламента TP ТС 021/2011, признается некачественной и опасной и не подлежит реализации, утилизируется или уничтожается. При этом отсутствие товаросопроводительной документации такой продукции свидетельствует о ее нелегальном обороте. 

Следовательно, в отсутствие документов, подтверждающих соответствие установленным  требованиям  технических норм  находящейся на реализации у предпринимателя никотиносодержащей продукции, в отсутствие доказательств легализации оборота такой продукции, таковая не может быть передана в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации по правилам применения меры административного взыскания в виде конфискации (часть 1 статьи 3.7 КоАП РФ). 

Поскольку соответствие нормам технического регулирования  арестованной по протоколу ареста товаров, вещей для последующей конфискации  от 30.12.2019 и находящейся на хранении в помещении магазина «Churchill Тоbассо» индивидуального предпринимателя ФИО2, расположенном по адресу: 

<

...> продукции не подтверждено предпринимателем, в отсутствие товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции, такая продукция подлежит изъятию из оборота и уничтожению (пункт 3 Обзора судебной практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018).

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела судом не рассматривается, поскольку по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачивается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304253728800082, дата регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 19.04.1999; дата и место рождения: 26.02.1969, г.Владивосток; место жительства: 690017, 

<

...>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначить наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления решения о наложении административного штрафа в законную силу.

Сумма административного штрафа вносится или переводится лицом, привлеченным к административной ответственности, в кредитную организацию, организацию федеральной почтовой связи по следующим реквизитам: УФК по Приморскому краю (Управление Роспотребнадзора по Приморскому краю), ИНН 

<

***>, КПП 254301001, Расчетный счет: 

<

***> в Дальневосточное ГУ Банка России по Приморскому краю г.Владивосток, БИК 040507001, ОКТМО 05701000001, КБК 14111601141019000140 (штрафы за нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия человека и законодательства в сфере защиты прав потребителей), назначение платежа - административный штраф по делу № А51-3955/2020.

Платежный документ об уплате штрафа в 3-дневный  срок представить Арбитражному суду Приморского края. 

В случае неуплаты штрафа в шестидесятидневный срок и непредставления суду доказательств уплаты направить решение на принудительное исполнение. 

Товар, находившийся в незаконном обороте и  арестованный 30.12.2019 по протоколу ареста товаров, вещей для последующей конфискации, переданный  на ответственное хранение  продавцу ФИО7 в магазин «Churchill Тоbассо» по адресу: 

<

...>, изъять из оборота и направить на уничтожение в установленном порядке.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Судья    Андросова Е.И.