СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А27-5569/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2024 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2024 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Киреевой О.Ю., судей Апциаури Л.Н.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В.,  рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального  бюджетного учреждения «Комбинат питания управления образования  администрации города Кемерово» ( № 07АП-8782/2022(2)) на решение от 13.09.2023  Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5569/2022 по иску  муниципального бюджетного учреждения «Комбинат питания управления  образования администрации города Кемерово» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>), город Кемерово, к акционерному обществу «Экспобанк» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), город Москва, о взыскании 380 107 руб. 75 коп.  по банковской гарантии, третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 313222317800049, ИНН 

<

***>), город  Барнаул, Алтайский край, Управление Роспотребнадзора по Кемеровской области –  Кузбассу (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово; Прокуратура  Кемеровской области – Кузбасса (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город  Кемерово; Управление образования города Кемерово (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), город Кемерово; Департамент контрактной системы Кузбасса  

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово; Федеральное  государственное бюджетное учреждение «Федеральный центр охраны здоровья  животных» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Владимир;  Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору  по Республикам Хакасия и Тыва и Кемеровской области – Кузбассу (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), город Абакан, Республика Хакасия,  

В судебном заседании приняли участие: 

от АО «Экспобанк»: ФИО3, доверенность от 20.12.2022, паспорт, диплом  (в Седьмом арбитражном апелляционном суде),  

от Прокуратуры Кемеровской области-Кузбасса: ФИО4, доверенность от  26.12.2022, паспорт,  

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат питания управления  образования администрации города Кемерово» (далее – МБУ «Комбинат питания  управления образования администрации города Кемерово», учреждение, истец)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к  акционерному обществу «Экспобанк» (далее – АО «Экспобанк», банк, ответчик) о  взыскании 380 107 руб. 75 коп. по банковской гарантии.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный  предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, третье  лицо).  

Решением от 10.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области,  оставленным без изменения постановлением от 03.11.2022 Седьмого арбитражного  апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от  28.02.2023 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2022 и  постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022  отменены, дело направлено на новое рассмотрение.  

Согласно указаниям суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении  дела арбитражному суду, с учетом изложенного в мотивировочной части данного  постановления, надлежит устранить отмеченные недостатки, установить все  фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по  существу, в целях установления признаком злоупотребления со стороны истца дать  

оценку действий принципала на предмет надлежащего исполнения контракта, а  также добросовестности действий бенефициара по истребованию платежа от  гаранта, в случае установления факта ненадлежащего исполнения контракта в связи  с нарушением поставщиком требований к качеству товара, определить  существенность таких нарушений, наличие оснований для соразмерного  уменьшения покупной цены либо возврата уплаченной за товар суммы,  исследовать и оценить в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, и по  результатам исследования принять решение в соответствии с установленными  обстоятельствами и действующим законодательством, а также распределить  судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены: Управление  Роспотребнадзора по Кемеровской области – Кузбассу (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>), Прокуратура Кемеровской области – Кузбасса (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>), Управление образования города Кемерово (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>), Департамент контрактной системы Кузбасса (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), Федеральное государственное бюджетное  учреждение «Кемеровская Межобластная ветеринарная лаборатория» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>).  

Определением суда от 06.06.2023 произведена замена третьего лица –  Федеральное государственное бюджетное учреждение «Кемеровская  Межобластная ветеринарная лаборатория» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) на его правопреемника – Федеральное государственное бюджетное  учреждение «Федеральный центр охраны здоровья животных».  

Определением суда от 22.06.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены: Администрация города Кемерово, правопреемник Управления  Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по  Кемеровской области – Управление Федеральной службы по ветеринарному и  фитосанитарному надзору по Республикам Хакасия и Тыва и Кемеровской области  – Кузбассу. Управление образования города Кемерово исключено из числа третьих  лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.09.2023 в  удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с решением суда, МБУ «Комбинат питания управления  образования администрации города Кемерово» обратилось с апелляционной  жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новое  решение, ссылаясь, в том числе на то, что поставщик ИП ФИО2 не представил  доказательств поступления истцу спорной партии товара, в отношении которой  проводилась проверка, надлежащего качества; действия ИП ФИО2  противоречат информации из протокола испытания испытательного центра ФГБУ  «Кемеровская МВЛ»; то обстоятельство, что истцом была фактически принята и  оплачена спорная партия товара не исключает факт ненадлежащего исполнения ИП  ФИО2 обязательств, обеспеченных банковской гарантией; поставка товара,  не соответствующая условиям Контракта, свидетельствует о нарушении  существенных условий контракта; факт ненадлежащего исполнения поставщиком  ИП ФИО2 обязательств по контракту считает доказанным, а нарушение  требований к качеству спорной партии товара, существенным; требование истца об  осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере  обеспечения контракта оформлено надлежащим образом и полностью  соответствует условиям банковской гарантии; суд первой инстанции не  мотивировал свое решение.  

От АО «Экспобанк» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) поступил отзыв на  апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения, отмечая, что суд первой инстанции  обоснованно пришел к выводу, что истец фактически дезавуировал институт  проверки качества пищевых продуктов, тем более, предназначенных для детских  учреждений, формально относясь к обязанностям, установленным уставом и  контрактом. Истец в требовании не указывал в обеспечение каких обязательств  принципала (неустойка, убытки, аванс) была заявлена вся сумма гарантии - 380  107,75 рублей. При этом, приложенный к требованию документ, поименованный  как расчет, содержал в себе лишь констатацию необходимости выплаты денежной  суммы в размере 380 107,75 рублей: конкретные нарушения, период взыскания,  предусмотренная обеспеченным гарантией контрактом ответственность  принципала в расчете, не содержалась. Указанное не позволило банку определить  достоверную сумму, подлежащую выплате. Оплата и приемка спорной партии  товара была произведена истцом с учетом данных о качестве поставленного товара.  

Хронология событий, установленная в рамках спора и не оспариваемая сторонами,  подтверждает, что на момент принятия одностороннего отказа – обстоятельство, с  которым бенефициар связывает выплату по банковской гарантии в рамках  требования, бенефициар не мог не знать, о том какой товар он принимает и  оплачивает. Суд первой инстанции дал полноценную оценку качества спорной  партии товара. Судом первой инстанции верно установлен неподтвержденным факт  поставки третьим лицом в адрес истца некачественной продукции. Судебная  практика, на которую ссылается истец, является неприменимой, поскольку  основана на иных фактических обстоятельствах, существенно отличающихся  рассматриваемых в рамках настоящего дела.  

От Прокуратуры также поступил отзыв, в котором полагает, что имеются  правовые основания для отмены принятого по делу судебного акта,  предусмотренные статьей 270 АПК РФ, указав, что судом установлено, что из  заключения (акта инспекции) по результатам исследований (испытаний) пищевой  продукции ФГБУ «Кемеровская МВЛ» от 27.10.2021 № 24/44 (т. 1, л.д. 61, 62)  следует, что предпринимателем Лисиным поставлена сфальсифицированная  продукция, то есть некачественная. Несмотря на это сделан противоречивый вывод  о не подтверждении факта поставки третьим лицом в адрес истца некачественной  продукции. Указанный вывод опровергается материалами дела. Факт поставки  товара ненадлежащего качества и несоответствующего условиям контракта ИП  ФИО2 не оспаривается, в связи с чем, последним предложено заменить  спорную партию товара (ответ от 10.10.2021). Ответственность за поставку в  образовательные организации для детей некачественной продукции необоснованно  возложена судом на истца. Вывод суда о том, что инцидент стал возможен только в  результате формального отношения руководства Комбината к исполнению своих  обязанностей по приемке пищевых продуктов для детских дошкольных  учреждений сделан без учета всех обстоятельств дела и специфики  правоотношений сторон. Молочная продукция поставляется в детские учреждения  на регулярной основе. Не дана оценка действиям предпринимателя, который  осуществил поставку сфальсифицированной продукции для детских дошкольных  учреждений. В отношении истца суд необоснованно применил статью 10 ГК РФ,  поскольку истец действовал неумышленно. Тогда как указанная норма  предусматривает ответственность за целенаправленное недобросовестное  поведение. Обязательства исполнены ненадлежащим образом предпринимателем.  

Выводы суда о том, что в случае взыскания спорной суммы с ответчика у истца  возникло бы неосновательное обогащение, несостоятельны. Сфальсифицированный  товар не подлежал возврату третьему лицу. Суд не устранил недостатки,  обозначенные судом кассационной инстанции. Делая вывод о направленности  действий бенефициара по истребованию платежа от гаранта исключительно на  недобросовестное получение обогащения за чужой счет, не дал оценку доводам  учреждения о поставке в его адрес некачественного товара.  

Определением апелляционного суда от 07.12.2023 судебное заседание  откладывалось на 10 января 2024 года на 10 час. 00 мин. в помещении суда,  предложено представить: ответчику, ИП ФИО2 – мотивированные  документально обоснованные пояснения по доводам истца, что представленный в  дело предпринимателем протокол испытаний не подтверждает достоверно  относимость его к спорной партии товара; ответчику – мотивированные  документально обоснованные пояснения, чем регулируется каким образом должен  выглядеть расчет при предъявлении требований к гаранту, пояснения какая сумма  бы подлежала уплате по гарантии применительно к доводу банка о  пропорциональности ее оплаты. В чем выражается злоупотребление правами со  стороны истца; истцу - обоснование оплаты предпринимателю некачественной  партии товара. Явка истца и ответчика признана обязательной.  

От истца поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал,  что судом первой инстанции не верно сделан вывод о том, что, МБУ «Комбинат  питания» оплатив спорную партию творога (далее - Товар), поставленную третьим  лицом - ИП ФИО2, подтвердил надлежащее исполнение по контракту №  187-ЭА-2021 (далее - Контракт) и, следовательно, в случае взыскания спорной  суммы с ответчика у истца возникает неосновательное обогащение. Однако то  обстоятельство, что Истцом была фактически принята и оплачена спорная партия  Товара, не исключает факт ненадлежащего исполнения ИП ФИО2  обязательств, обеспеченных банковской гарантией. Поставка Товара, не  соответствующая условиям Контракта, свидетельствует о нарушении  существенных условий Контракта. Факт ненадлежащего исполнения поставщиком  ИП ФИО2 обязательств по Контракту считает доказанным, а нарушение  требований к качеству спорной партии Товара, существенным. Третье лицо,  нарушившее принятое на себя обязательство, то есть поставившее Товар для  детского питания, не соответствующий Контракту, требованиям действующего  

законодательства и санитарных норм по органолептическим показателям, должно  нести установленную контрактом гражданско-правовую ответственность, с учетом  обстоятельств данного дела: факт ненадлежащего исполнения Третьим лицом  обязательств по Контракту подтвердился экспертным путем только после  расторжения контракта, то есть после 26.10.2021. Требование Истца об  осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере  обеспечения Контракта оформлено надлежащим образом и полностью  соответствует условиям банковской гарантии. Кроме того, судом первой инстанции  неправомерно применена ст. 10 ГК РФ, предусматривающая ответственность за  целенаправленное недобросовестное поведение.  

От ответчика поступили письменные объяснения, в которых указал, что в  период поставки по спорному контракту у третьего лица отсутствовали  аналогичные контракты, заключенные с иными лицами, предметом которых  являлся товар с тождественными характеристиками товара, который был поставлен  по спорному контракту, т.е иной аналогичный товар по иным контрактам в период  поставки не поставлялся. Ответчик считает Протокол испытаний от 13.10.2021 №  18489.21 допустимым доказательством, относимым к спорной партии товара.  Представленный документ, поименованный как «расчет суммы, включенный в  требование по банковской гарантии» не содержал расчета, а носил формальный  характер. В связи с вышеуказанными нарушениями Ответчик не имел возможности  соотнести предъявленную в требовании к платежу сумму с размером  ответственности принципала. При этом, произвести расчет ответственности  самостоятельно ответчиком не представляется возможным, поскольку гарант не  выступает стороной правоотношений по обеспечиваемому контракту и не  располагает сведениями об исполненном и принятом объеме обязательств. В этой  связи, ответчик в своих ответах на требования подробно указал, на что Истцу  следует обратить внимание при расчете суммы требования. Однако расчета объема  ответственности Принципала (в том числе в рамках повторного требования) не  поступило.  

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на своей позиции,  изложенной ранее.  

Представитель Прокуратуры выразила свою позицию по апелляционной  жалобе.  

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени  и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной  инстанции своих представителей не направили.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей  123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в  отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.  

Заслушав представителя ответчика и третьего лица, исследовав материалы  дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, дополнений,  объяснений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и  обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы,  апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 09.08.2021 между  муниципальным бюджетным учреждением «Комбинат питания управления  образования администрации города Кемерово» (заказчик) и индивидуальным  предпринимателем ФИО2 (поставщик) был  заключен контракт на поставку продуктов питания – творог № 187-ЭА-2021  (идентификационный код закупки – 213420503214542050100103790021051244)  (далее – контракт).  

В соответствии с условиями контракта творог (далее – товар) поставляется  заказчику партиями, количество товара в каждой партии определяется на  основании заявки заказчика.  

Согласно приложению № 1 к контракту общее количество поставляемого  товара составляет 33 500 кг на сумму 5 435 385,48 руб.  

13.09.2021 поставщиком была осуществлена поставка партии товара на сумму  577 645,60 руб. – товарная накладная от 13.09.2021 № 1046 (т. 1, л.д. 55, 186).  

13.09.2021 в рамках исследования оценки качества и безопасности товара,  приемочной комиссией с применением видеофиксации была отобрана проба  поставленного 13.09.2021 товара с последующей сдачей в ФГБУ «Кемеровская  МВЛ» для исследования поставленной продукции.  

24.09.2021 заказчик получил протокол испытаний (т. 1, л.д. 57 – 58), согласно  которому поставленный 13.09.2021 товар не соответствует ГОСТ 31453-2013.  

24.09.2021 в адрес поставщика был направлен скан адрес акта-претензии № 1  (за исх. № 1170 от 24.09.2021) с приложением скана протокола испытаний № 56492021 от 23.09.2021) и с требованием произвести замену поставленного товара.  

24.09.2021 поставщиком был предоставлен ответ на претензию, в  соответствии с которым поставщик указал на то, что поставленный товар  соответствует требованиям, указанным в техническом задании.  

28.09.2021 поставщик направил в адрес заказчика скан подписанного ответа  от 24.01.2021 на акт-претензию № 1 от 24.09.2021, в котором уточнил свои  возражения и добавил, что готов заменить указанную заказчиком партию товара.  

28.09.2021 заказчиком было принято и размещено на официальном сайте ЕИС  решение об одностороннем расторжении контракта № 1179. Решение об  одностороннем отказе вступило в силу, и контракт считается расторгнутым с  26.10.2021.  

25.10.2021 заказчиком был подписан акт о приемке товаров № 1 (т. 1, л.д.  185), согласно которому количество продукции, принятое по контракту, составило  799 (162,26) кг/руб., сумма исполнения по контракту 129 645 руб. 74 коп.;  количество продукции, не соответствующее требованиям контракта, составило: 3  560 (162,26) кг/руб. на сумму 577 645 руб. 60 коп., а также между заказчиком и  поставщиком был подписан акт сверки от 25.10.2021 № 1.  

26.10.2021 заказчик платежным поручением от 26.10.2021 № 710795 (т. 1, л.д.  79) на сумму 577 645,60 руб. оплатил поставленную поставщиком партию товара.  

На основании вступления в силу решения об одностороннем отказе от  исполнения контракта и в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик обратился в  УФАС по Кемеровской области о включении сведений о поставщике в реестр  недобросовестных поставщиков. Решением Комиссии УФАС по Кемеровской  области от 10.11.2021 заказчику было отказано во включении сведений о  поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.  

В обеспечение надлежащего исполнения поставщиком принятых на себя  обязательств АО «Экспобанк» (далее – гарант) была выдана банковская гарантия №  ЭГ-324284/21 от 13.08.2021 (далее – гарантия), в соответствии с условиями которой  обязанность гаранта уплатить сумму гарантии возникает в случае невыполнения  или ненадлежащего выполнения поставщиком обязательств по контракту, в том  числе обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек (штрафов,  пеней), предусмотренных Контрактом, обязательств по возмещению убытков (т. 1,  л.д. 17).  

 Пунктом 1.4. гарантии установлено, что гарантия вступает в силу с даты  выдачи и действует по 30.04.2022 включительно.  

 Сумма гарантии составляет 380 107,75 руб. (пункт 1.2. гарантии). 

23.11.2021 в адрес гаранта поступило требование от 16.11.2021 № 1372 (далее  – требование) об уплате суммы гарантии в размере 380 107,75 руб. (т. 1, л.д. 18 –  20).  

Заказчик в требовании указал, что в связи с поставкой товара по  обеспечиваемому гарантией контракту ненадлежащего качества заказчиком  принято решение об одностороннем расторжении контракта и в этой связи заказчик  требует уплатить сумму обеспечения контракта, т.е. всю сумму гарантии.  

 К требованию были приложены: 1) расчет суммы, включаемой в требование  по банковской гарантии; 2) копия приказа о назначении на должность директора; 3)  копия платежного поручения № 71095 от 26.10.2021 на сумму 577 645,60 руб.; 4)  копия банковской гарантии № ЭГ-324284/21 от 13.08.2021.  

Рассмотрев предъявленное требование, письмом от 30.11.2021 № 01/21-8932  (т. 1, л.д. 23, 85) гарант оставил требование без удовлетворения, указав, что  заказчик не указал в счёт какого обязательства поставщика заказчик требует уплаты  по гарантии (пени, штраф, аванс, убытки), к выплате заявлена вся сумма гарантии  как сумма обеспечения по контракту, без обоснования природы происхождения  данной суммы и без учета положений контракта об ответственности.  

15.12.2021 в адрес гаранта направлено требование (повторное) от 14.12.2021  об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере  обеспечения контракта.  

Неисполнение требований по банковской гарантии явилось основанием для  обращения учреждения в арбитражный суд с настоящим иском.  

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о  наличии достаточных оснований для отказа в удовлетворении иска.  

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и  муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности  осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и  прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других  злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.  

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается  обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика,  исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,  предусмотренных контрактом.  

Часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что исполнение  контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной  банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением  денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с  законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами,  поступающими заказчику.  

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки,  с которым заключается контракт, самостоятельно.  

Согласно пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации  по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица  (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару)  определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом  обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией  обязательства.  

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару  возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений  принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что  срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления  которых выдано обеспечение, наступили.  

Пунктами 1, 2 статьи 370 ГК РФ регламентировано, что предусмотренное  независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в  отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения  которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от  каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся  ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара  возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения  которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного  обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в  своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой  гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.  

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом  исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования  бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1  статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после  истечения срока приостановления платежа (пункт 5 статьи 376 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару  в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему  документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены  гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен  уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375  настоящего Кодекса, указав причину отказа.  

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 9 и 11 Обзора  судебной практики от 05.06.2019, в пункте 18 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020), утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020, разъяснено, что гарант не  вправе отказать бенефициару в удовлетворении требований, если приложенные к  требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям гарантии.  Отход от принципа независимости гарантии допускается только при  злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты.  Для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по  независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало  намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее  исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем  истребования платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит  удовлетворению на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ.  

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с условиями контракта  товар поставляется заказчику партиями, количество товара в каждой партии  определяется на основании заявки заказчика.  

По условиям технического задания поставщик по контракту обязуется  поставить творог в адрес заказчика и по адресам учреждений образования,  казанных в заявке заказчика, в пределах территории города Кемерово.  

Вид молочного сырья - нормализованное молоко. Массовая доля жира - 5 %.  Качество и безопасность товара в соответствии: ГОСТ 31453-2013Творог.  Технические условия. Поставляемый товар соответствует Техническому  

регламенту таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции»  (TP ТС 033/2013 от 09.10.2013 № 67). Продукция поставляется в соответствии с  Федеральным законом № 29-ФЗ от 02.01.2000 «О качестве и безопасности пищевых  продуктов. Качество товара соответствует ГОСТ Р51074-2003 «Продукты пищевые.  Информация для потребителя. Общие требования; СанПиН 2.3.2.1078-01  «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых  продуктов»; СанПиН 2.3/2.4.3590-20 «Санитарно-эпидемиологические требования  к организации общественного питания населения»; TP ТС 021-2011 «Технический  регламент таможенного союза «О безопасности пищевой продукции».  

Разделом 8 муниципального контракта предусмотрено обеспечение его  исполнения в виде предоставления банковской гарантии в размере 5% от начальной  (максимальной) цены контракта и составляет 380 107 рублей 75 копеек.  

13.08.2021 в целях обеспечения исполнения заключенного с МБУ «Комбинат  питания» контракта ИП ФИО2 с АО «Экспобанк» с заключен договор  банковской гарантии № ЭГ-324284/21, согласно которому гарант (АО  «Экспобанк») обязуется на условиях настоящей гарантии по требованию  Бенефициара (МБУ «Комбинат питания») уплатить последнему денежную сумму в  размере, не превышающем сумму 380 107 рублей 75 копеек, в случае неисполнения  или ненадлежащего исполнения Принципалом (ИП ФИО2) своих  обязательств по контракту. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение  Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по контракту, в том числе,  обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пеней, штрафов,  предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии).  

Разделом 2 договора банковской гарантии предусмотрены условия и порядок  выплаты бенефициару денежных средств, а именно выплата осуществляется на  основании направленного Бенефициаром в адрес Гаранта требования с  приложенными документами, указанными в пункте 2.2 договора банковской  гарантии.  

Пунктом 1.4 гарантии установлено, что гарантия вступает в силу с даты  выдачи и действует по 30.04.2022 включительно. Сумма гарантии составляет 380  107 рублей 75 копеек (пункт 1.2. гарантии).  

Как усматривается из материалов дела, 13.09.2021 во исполнение контракта №  187-ЭА-2021 истец принял спорную партию творога (далее - Товар) в количестве  

3560 кг от третьего лица, что подтверждено копией акта о приемке товара от  25.10.2021 № 1.  

Во исполнение условий контракта, а именно пункта 3.3.2 Контракта,  13.09.2021 в рамках исследования оценки качества и безопасности товара,  приемочной комиссией была отобрана проба поставленного 13.09.2021 товара с  последующей сдачей в ФГБУ «Кемеровская МВЛ» для исследования поставленной  продукции.  

Согласно протоколу испытаний от 24.09.2021 поставленный 13.09.2021 товар  не соответствует ГОСТ 31453-2013 (т.1, л.д.57 – 58).  

28.09.2021 заказчиком было принято и размещено на официальном сайте ЕИС  решение об одностороннем расторжении контракта № 1179.  

При этом, решение об одностороннем отказе ответчиком в установленном  порядке не обжаловалось, вступило в силу и контракт считается расторгнутым с  26.10.2021.  

26.10.2021 заказчик платежным поручением от 26.10.2021 № 710795 (т. 1, л.д.  79) на сумму 577 645,60 руб. оплатил поставленную поставщиком партию товара.  

Как следует из заключения (акта инспекции) по результатам исследований  (испытаний) пищевой продукции ФГБУ «Кемеровская МВЛ» от 27.10.2021 №  24/44, при проведении проверки (инспекции) пищевого продукта "Творог, массовая  доля жира 5% (ГОСТ 31453-2013) установлены нарушения требований  нормативной и (или) технической документации, изложенных в ГОСТе 31453-2013,  ТР ТС 033/2013. Результаты испытаний, свидетельствующие об использовании при  изготовлении исследованной продукции немолочного жира, не позволяют считать  ее молочным продуктом вообще и творогом, в частности, продукция является  сфальсифицированной, подлежит изъятию из оборота, экспертизе в целях  определения возможности её утилизации или уничтожения (т.1, л.д.61, 62).  

Таким образом, факт поставки третьим лицом в адрес истца некачественной  продукции подтвержден совокупностью представленных в материалы дела  доказательств.  

При этом, данный факт поставки товара ненадлежащего качества и  несоответствующего условиям контракта ИП ФИО2, по мнению суда, по  сути не оспаривался, в связи с чем, последним в ответе было предложено заменить  спорную партию товара.  

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с пунктом  3.3.9 Контракта в случае обнаружения заказчиком нарушений условий контракта,  в том числе к качеству товара и т.п. поставщик обязуется без дополнительной  оплаты со стороны заказчика устранить выявленные нарушения, в том числе,  заменить товар не позднее 1 (одного) рабочего дня со дня получения от заказчика  акта- претензии.  

Из материалов дела следует, что 24.09.2021 в адрес поставщика направлен  скан адрес акта-претензии № 1 (за исх. № 1170 от 24.09.2021) с приложением скана  протокола испытаний № 5649-2021 от 23.09.2021) и с требованием произвести  замену поставленного товара.  

24.09.2021 поставщиком был предоставлен ответ на претензию, в  соответствии с которым поставщик указал на то, что поставленный товар  соответствует требованиям, указанным в техническом задании.  

28.09.2021 поставщик направил в адрес заказчика скан подписанного ответа  от 24.09.2021 на акт-претензию № 1 от 24.09.2021, в котором уточнил свои  возражения и сообщил, что готов заменить указанную заказчиком партию товара.  

Вместе с тем, в нарушение положений Контракта, ответчик не произвел  замену поставленного товара, иное из материалов дела не следует.  

Представленный в материалы дела, в том числе ответчиком, ответчиком  протокол испытаний № 18489.21 от 13.10.2021, по мнению апелляционного суда, не  может быть принят в качестве надлежащего доказательства, опровергающего факт  поставки товара ненадлежащего качества и несоответствующего условиям  контракта, поскольку достоверно установить, что проба, представленная для  данного испытания являлась пробой из спорной партии товара, поставленного в  рамках контракта на поставку продуктов питания – творог № 187-ЭА-2021  (идентификационный код закупки – 213420503214542050100103790021051244), не  представляется возможным. Согласно протоколу испытаний № 18489.21 от  13.10.2021 срок годности исследуемого образца составляет 180 суток, в то время  как согласно протоколу испытаний от 24.09.2021 представлялась проба товара,  срок годности которого 15 суток. На какие-либо особенности товара, в частности,  что проба была заморожена (как пояснил представитель банка суду апелляционной  инстанции) из материалов дела, указанного протокола не следует, а ссылки  ответчика на то, что иных контрактов у третьего лица в этот период на поставку  такого товара не было, не может бесспорно свидетельствовать об относимости  

пробы к спорной партии. При этом, из представленной таблички ответчика следует  наличие контрактов у третьего лица на поставку творога. Кроме того, судом не  установлено, что такой порядок проверки товара по заявке самого поставщика,  предусмотрен контрактом. При этом, из материалов дела не следует, что лицами,  участвующими в деле оспаривался порядок проведения испытаний и отбора проб  по заявке заказчика по контракту.  

Таким образом, апелляционный суд не может согласиться с тем, что  материалами дела не подтверждается факт поставки по контракту партии товара  ненадлежащего качества.  

Поставщик товар не заменил, отказ от контракта не оспорил, он не признан  незаконным.  

 Выводы суда первой инстанции о том, что поскольку 26.10.2021 заказчик  платежным поручением от 26.10.2021 № 710795 на сумму 577 645,60 руб. оплатил  поставленную поставщиком всю партию товара, то заказчик подтвердил  надлежащее исполнение по контракту со стороны принципала в отношении  спорной партии товара, следовательно, в случае взыскания спорной суммы с  ответчика у истца возникло бы неосновательное обогащение, признаются  необоснованными.  

В силу статьи 506, пункта 1 статьи 516 ГК РФ по договору поставки  поставщик -продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность,  обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые  им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности  или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным  использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением  порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.  

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в  соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми  требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных  законом.  

В силу пункта 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю  товар, соответствующий по своим характеристикам договору купли-продажи.  

Пунктом 2 статьи 520 ГК РФ установлено, что покупатель вправе отказаться  от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие  товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения  недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.  

По смыслу пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому  поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику  требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, а именно: соразмерного  уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в  разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.  

В случае выявления неустранимых недостатков покупатель вправе: отказаться  от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за  товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества  товаром, соответствующим договору.  

В данном случае, экспертное заключение № 24/44 от 27.10.2021 ФГБУ  «Кемеровской МВЛ» поступило истцу только 27.10.2021, согласно которому  можно сделать вывод, что Истец принял 13.09.2021 и оплатил 26.10.2021 не творог,  а фальсифицированную партию «продукта.  

Оплатив полученную партию товара – продукта питания, который признан  некачественным и подлежащим утилизации и не получив иного качественного  товара, истец в соответствии с вышеуказанными нормами имеет право на  требование возврата уплаченной суммы. При этом, как отмечено ранее, поставщик  в соответствии с п.3.3.9 обязуется без дополнительной оплаты со стороны  заказчика устранить выявленные нарушения, в том числе, заменить товар не  позднее 1 (одного) рабочего дня со дня получения от заказчика акта - претензии.  

То обстоятельство, что истцом была фактически принята и оплачена спорная  партия Товара, не исключает факт ненадлежащего исполнения ИП ФИО2  обязательств, обеспеченных банковской гарантией и невозможности защиты своих  прав.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару  в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему  документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены  гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен  уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375  настоящего Кодекса, указав причину отказа.  

Из материалов дела следует, что бенефициаром представлены все документы  к требованию о выплате. Согласно условиям спорной гарантии к требованию  бенефициара о платеже, в том числе должен быть приложен расчет истребуемой  суммы. В гарантии отсутствуют какие-либо положения о порядке выполнения и  оформления расчета суммы требования, о содержании расчета.  

Согласно пункту 2.2 гарантии бенефициар одновременно с требованием по  гарантии направляет гаранту следующие документы (их копии):  

2.2.1. Расчет суммы, включаемой в требование по гарантии; 

2.2.2. Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром  аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального  казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а  требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения  принципалом обязательств по возврату аванса);  

2.2.3. Документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в  соответствии с условиями контракта (если требование по гарантии предъявлено в  случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия  гарантийного срока);  

2.2.4. Документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего  требование по гарантии (доверенность) (в случае, если требование по гарантии  подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических  лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени  бенефициара).  

17.11.2021 в адрес гаранта направлено требование от 16.11.2021 № 1372 об  осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере  обеспечения контракта.  

Заказчик в требовании указал, что в связи с ненадлежащим исполнением  условий контракта, выразившимся в поставке 13.09.2021ИП ФИО2  фальсифицированного товара на сумму 577 645 руб. 60 коп., оплаченного  заказчиком, гаранту подлежит уплатить сумму гарантии в размере 380 107 руб. 75  коп.; претензионная работа с ИП ФИО2 результата не дала.  

К требованию приложены: расчет суммы, включаемой в требование по  банковской гарантии; копия приказа о назначении на должность директора; копия  платежного поручения № 71095 от 26.10.2021 на сумму 577 645 руб. 60 коп.; копия  банковской гарантии № ЭГ-324284/21 от 13.08.2021.  

При этом, Заказчик в требовании указал, что в связи с поставкой товара по  обеспечиваемому гарантией контракту ненадлежащего качества заказчиком  принято решение об одностороннем расторжении контракта и в этой связи заказчик  требует уплатить сумму обеспечения контракта, т.е. всю сумму гарантии.  

 В требовании от 16.11.2021 исх. № 1372 указано основание предъявления  требования об оплате по банковской гарантии, а именно п.2 Гарантии, согласно  которому гарантия обеспечивает исполнение поставщиком своих обязательств  перед заказчиком по контракту, в том числе, обязательств по уплате неустоек  (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также по возмещению убытков  (за исключением упущенной выгоды).  

Соответственно, Банк имел возможность определить достоверную сумму,  подлежащую выплате, а оснований для вывода об обратном, апелляционный суд не  усматривает.  

Мотивированных обоснований необходимости расчета каких-либо  пропорций, ответчик, по мнению апелляционного суда, в соответствии с условиями  гарантии не обосновал.  

Согласно условиям рассматриваемой гарантии к требованию бенефициара о  платеже должен быть приложен расчет истребуемой суммы. В гарантии  отсутствовали какие-либо положения о порядке выполнения и оформления расчета  суммы требования, о содержании расчета. Документ, поименованный расчетом  суммы требования бенефициара, заявляемого в связи с ненадлежащим исполнением  основного обязательства, был представлен бенефициаром. Оценка данного расчета  на предмет полноты и обоснованности означала бы исследование отношений  между принципалом и бенефициаром, что выходит за рамки формальной проверки  документа гарантом по его внешним признакам и не может влиять на решение о  выплате по гарантии.  

Кроме того, по мнению суда, в требовании о выплате по банковской гарантии  истец подобно изложил все обстоятельства и указал, что требование заявлено в  связи с ненадлежащим исполнением ФИО2 условий контракта и поставкой  фальсифицированного товара, указано на оплату некачественного товара,  представлено платежное поручение на сумму 577645, 60 руб., указана сумма  обеспечения по контракту, которая подлежала выплате в соответствии с гарантией  и которая не превышает вышеуказанную сумму.  

В пунктах 9 и 11 Обзора судебной практики от 05.06.2019, в пункте 18 Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020),  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020,  разъяснено, что гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении  требований, если приложенные к требованию документы по внешним признакам  соответствуют условиям гарантии. Отход от принципа независимости гарантии  допускается только при злоупотреблении бенефициаром своим правом на  безусловное получение выплаты. Для применения норм о злоупотреблении правом  в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из  обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне  всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству,  недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта. В этом  случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании пункта 2  статьи 10 ГК РФ.  

В соответствии с пунктами 1.2, 1.4. гарантии установлено, что гарантия  вступает в силу с даты выдачи и действует по 30.04.2022 включительно. Сумма  гарантии составляет 380 107,75 руб.  

Таким образом, требование об оплате по банковской гарантии предъявлено в  период действия банковской гарантии, на сумму выданной банковской гарантии,  все необходимые документы были представлены.  

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу об  отсутствии у ответчика правовых оснований для оставления требований об оплате  по банковской гарантии без удовлетворения.  

Кроме того, апелляционный суд, исходя из совокупности представленных в  материалы дела доказательств, не находит оснований для признания в действиях  истца признаков злоупотребления правом, исходя из следующего.  

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской  гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда  недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по  основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения,  действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В  этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10  ГК РФ (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения  

споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской  Федерации о банковской гарантии»).  

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 25.05.2022 № 305- ЭС22-6730 по делу № А40197347/2020. Так, по смыслу пунктов 1 и 2 статьи 10 ГК РФ для признания  действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть  установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное  осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому  лицу (отсутствие иных добросовестных целей).  

При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный  характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.  

Исходя из пункта 3 статьи 10 ГК РФ о презумпции добросовестности и  разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа  доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или  добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и  добросовестно, пока не доказано обратное.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия  граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением  причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.  Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение  управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского  права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов  осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или  создающее условия для наступления вреда.  

В рассматриваемом случае, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что  поведение истца соответствовало условиям контракта, доказательства иного в  материалах дела отсутствуют.  

Истец провел исследования партии товара, сам по себе факт того, что он не  находился на хранении у истца в период исследования не может быть признан  злоупотреблением, поскольку творог является скоропортящимся продуктом, срок  его годности установлен 15 суток, в то время как окончательное экспертное  заключение поступило только 27.10.2021, то есть после истечения срока годности.  Истец пытался урегулировать отношения в соответствии с условиями контракта,  однако, иной товар в замен фальсифицированного поставлен не был. Отказ от  

контракта не оспорен. Оснований для вывода о неосновательном обогащении  истца, в том числе с учетом положений ст. 3.3.9 контракта, вывода в экспертном  заключении о том, что некачественный товар подлежит утилизации или  уничтожению, не имеется.  

Банк не вправе оценивать и выдвигать свои требования против бенефициара  по основному обязательству.  

Учитывая изложенное, оценив в совокупности представленные в материалы  дела доказательства, обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу,  что исковые требования о взыскании 380 107 руб. 75 коп. по банковской гарантии  является обоснованными и подлежат удовлетворению в полном объеме.  

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба является обоснованной, а  решение от 13.09.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А275569/2022 подлежит отмене с принятием нового судебного акта.  

Государственная пошлина по иску и жалобам подлежит отнесению на  ответчика.  

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи  с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на  официальном сайте суда в сети «Интернет».  

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270,  статьями 110, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.09.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А275569/2022 отменить. Принять новый судебный акт.  

Взыскать с акционерного общества «Экспобанк» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу муниципального бюджетного учреждения «Комбинат  питания управления образования администрации города Кемерово» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) 380 107 руб. 75 коп. по банковской гарантии,  19602 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску,  апелляционным и кассационной жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не  

превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи 

кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.  

Председательствующий О.Ю. Киреева  

Судьи Л.Н. Апциаури  

 ФИО1