АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

27 октября 2020 года

 

Дело № А33-36343/2018

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 20.10.2020.

В полном объёме решение изготовлено 27.10.2020.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Сысоевой О.В., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «НСК Энтэр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Полюс строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности и неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «НСК Энтэр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании выставить итоговый акт, счет-фактуру,

в присутствии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, по доверенности №01-2020 от 30.12.2019,

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 15.08.2019, ФИО3, представителя по доверенности от 04.04.2019, ФИО4, по доверенности от 05.12.2019,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО5, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НСК Энтэр» (далее – ООО «НСК Энтэр») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй» (далее – ООО «Полюс строй») 181 517 433,14 руб. задолженности за выполненные работы по договору  от 02.02.2015 №ПС020-15, 18 151 743,31 руб. неустойки, 374 260 591,03 руб., полученных ответчиком в результате  заявления необоснованного требования по банковской гарантии.

Определением от 28.12.2018 исковое заявление принято к производству.

06.03.2019 от общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй» поступило встречное исковое заявление, согласно которому истец просит:

- обязать ООО «НСК Энтэр» в лице конкурсного управляющего ФИО6 выставить в адрес ООО «Полюс строй» итоговый акт о выполненных работах в соответствии с приложением № 7 к договору № ПС020-15 от 02.02.2015 на сумму 514 548 341,52 руб., в том числе НДС в размере 78 490 424,98 руб., в двух экземплярах;

- обязать ООО «НСК Энтэр» в лице конкурсного управляющего ФИО6 выставить в адрес ООО «Полис Строй» счет-фактуру на сумму 514 548 341,52 руб., в том числе НДС в размере 78 490 424,98 руб.

Определением от 22.03.2019 встречное исковое заявление принято к производству.

Определением от 02.07.2019 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда города Москвы № А40-129372/16-178-81 «Б» по заявлению конкурсного управляющего о признании недействительным соглашения от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в связи с прекращением Договора субподряда №ПС020-15 от 02.02.2015, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Полюс строй» и обществом с ограниченной ответственностью «НСК ЭНТЭР».

07.08.2019 Арбитражным судом города Москвы вынесено определение по делу №А40-129372/16-178-81 «Б» о признании недействительной сделкой соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в связи с прекращением договора субподряда №ПС020-15 от 02.02.2015 между ООО «НСК Энтэр» и ООО «Полюс Строй».

09.10.2019 Девятым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление №09АП-53129/2019 по делу №А40-129372/16, которым отменено определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2019 по делу №А40-129372/16, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «НСК Энтэр» о признании недействительной сделкой соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в свзяи с прекращением договора субподряда №ПС020-15 от 02.02.2015 между ООО «НСК Энтэр» и ООО «Полюс Строй», применении последствий недействительности сделки отказано. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступило №09АП-53129/2019 по делу №А40-129372/16 вступило в законную силу.

Определением от  09.12.2019 производство по делу возобновлено.

Судом в судебном заседании 27.07.2020 принято уточненное исковое заявление ООО «НСК Энтэр» о взыскании с ООО «Полюс Строй»: 1) 51 454 834,17 руб. - гарантийного удержания (часть стоимости выполненных, но неоплаченных работ); 2) 5 145 483,42 руб. - процентов (неустойки) по договору на сумму гарантийного удержания; 3) 98 485 695,87 руб. - часть фактически полученной ООО «Полюс Строй» неустойки посредством банковской гарантии.

Судом принято уточнение к встречному исковому заявлению ООО «Полюс Строй», в соответствии с которым общество просит: 1) обязать ООО «НСК Энтэр» в лице конкурсного управляющего ФИО6 выставить в адрес ООО «Полюс Строй» итоговый акт о выполненных работах на момент расторжения Договора № ПС020-15 от 02.02.2015 в двух экземплярах в соответствии с Приложением № 7 к Договору и счет-фактуру на выполненные на момент расторжения Договора № ПС020-15 от 02.02.2015 работы на общую сумму 514 548 341,52 руб., в том числе НДС в размере 78 490 424,98 руб., в течение 5 дней с даты вынесения решения; 2) взыскать судебную неустойку (астрент) в размере 0,1 % от суммы НДС, подлежащего вычету по неполученному счету-фактуре в размере 78 490 424,98 руб. за каждый день просрочки с момента истечения срока для исполнения судебного решения до полного исполнения в этой части; 3) выдать исполнительный лист на взыскание судебной неустойки после истечения установленного срока для исполнения судебного акта.

В материалы дела от истца поступило ходатайство об истребовании у ответчика следующих доказательств:

1. Все приложения к договору субподряда № ПС 020-15 от 02.02.2015 между ООО «Полюс Строй» и ООО «НСК Энтэр». Все дополнительные соглашения с приложениями к указанному договору. Техническую, сметную и любую иную документацию по указанному договору для осуществления упомянутых действий по сравнительному анализу.

2.     Техническую, сметную и любую иную документацию к первоначальной версии договора субподряда № ПС 061-16/80 от 21.03.2016 между ООО «Полюс Строй» и ООО «ЭлектроСетьСервис» для осуществления упомянутых действий по сравнительному анализу.

3.     Техническую, сметную и любую иную документацию к первоначальной версии договора субподряда № ПС 060-16 от 21.03.2016 между ООО «Полюс Строй, и ООО СК «ЛЭП-Монтаж» для осуществления упомянутых действий по сравнительному анализу.

4. Техническую, сметную и любую иную документацию к первоначальной версии договора субподряда № ПС 062-16 от 21.03.2016 между ООО «Полюс Строй, и ООО СК «ЛЭП-Монтаж» для осуществления упомянутых действий по сравнительному анализу.

Представители ответчика возражали, пояснив, что имеются только приложения к договору субподряда № ПС 020-15 от 02.02.2015 между ООО «Полюс Строй» и ООО «НСК Энтэр», иные документы отсутствуют.

Суд определил предложить ответчику представить приложения к договору субподряда № ПС 020-15 от 02.02.2015 между ООО «Полюс Строй» и ООО «НСК Энтэр», поскольку предметом спора являются правоотношения, вытекающие из настоящего договора. В остальной части ходатайства суд определил его отклонить, поскольку истец не доказал принятие мер по самостоятельному получению указанных доказательств у субподрядчиков, являющихся стороной указанных договоров, не доказал наличие указанных доказательств у ответчика, учитывая пояснения ответчика об отсутствии у него исстребуемых доказательств, а также не доказал, что именно позволят установить данные доказательства с учетом имеющихся в настоящем дела документов.

В судебном заседании объявлен перерыв.

После перерыва представитель истца заявил ходатайство об истребовании доказательств, согласно которому просит истребовать у ответчика:

- техническую, сметную и любую иную документацию по договору субподряда № ПС 020-15 от 02.02.2015;

- многоуровневый календарно-сетевой график выполнения работ по договору на дату расторжения договора (ноябрь 2015 года) и еженедельные отчеты, представленные истцом ответчику по форме приложения №12 к Договору за весь период действия Договора.

Представители ответчика возразили, пояснили, что данные документы отсутствуют у ответчика, в связи с чем, фактическое исполнение ходатайства невозможно. Суд определил отклонить ходатайство об истребовании доказательств.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между сторонами заключен договор субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика, а подрядчик обязуется принять и оплатить строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы по объекту «ВЛ 220 кВ Рзздолинская - Тайга» в рамках проекта «ПС 220 кВ «Тайга» с ВЛ 220 кВ «Раздолинская- Тайга»» в пределах от опоры №397 до Порталов ПС 220 нВ «Тайга» включая пролет опоры №396 (112 329,65 м) (в соответствии с технической документацией, указанной в п 2.3.1. договора.

На основании пункта 3.2.2 договора субподрядчик обязался согласовывать с подрядчиком номенклатуру и производителей закупаемого оборудования и материалов, представлять еженедельно отчеты о календарном времени перевозки оборудования и материалов и их конечному поступлению на место производства работ.

Работы по договору выполняются из материалов и оборудования субподрядчика его силами и средствами. Материалы и оборудование, предусмотренные технической документацией приобретаются и доставляются субподрядчиком самостоятельно за свой счет. Стоимость приобретаемых оборудования и материалов, также их доставка до места производства работ входит в общую стоимость работ (пункт 4.1. договора).

Общая цена договора определена в приложении № 2 и составляет в текущих ценах 1300625990 руб., в том числе НДС по ставке 18% - 198400574,75 руб. Цена договора является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев, указанных в Гражданском кодексе РФ (пункт 8.1. договора).

На основании пункта 8.3.2 договора оплата работ, выполненных в отчетном периоде, производится подрядчиком в течение 5-ти банковских дней с даты подписания сторонами Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) предоставления субподрядчиком подрядчику счета на оплату, исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы), с предоставлением счета-фактуры и счета на оплату, за вычетом из каждого платежа сумм размер которых определяется в соответствии с п.п.8.3.2.1 , 8.3.2.2. договора.

В целях обеспечения выполнения работ с надлежащим качеством и в соответствии с требованиями технической документации по проекту. Подрядчик при оплате работ, выполненных в отчетном периоде, удерживает 10 % от цены работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ (по форме № КС-3) за такой отчетный период. При этом, если оплата работ не производится по причинам, указанным в п.8:3.2.1. договора удержание 10 % от цены работ производится при оплате работ, выполненных в последующих отчетных периодах, нарастающим итогом (пункт 8.3.2.2 договора).

На основании пункта 8.3.2.3 договора окончательный платеж в размере сумм, удержанных в соответствии с п. 8 3.2.2 договора осуществляется в течение 20 (Двадцати) рабочих дней после получения подрядчиком от заказчика заключении о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации, выданного Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), но не менее чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договору.

Согласно пункту 9.1. договора промежуточные результаты работ по этапам, предусмотренные календарным планом производства работ, принимаются ежемесячно по актам сдачи-приемки этапа работ, в акте сдачи -приемки этапа работ в обязательном порядке отражаются следующие сведения: реквизиты договора; наименование этапа работ, перечень выполненных мероприятий и их стоимость с указанием на номера и даты Актов о приемке выполненных работ по форме Кс-2, включенных в данный этап, сроки выполнения, конечный результат выполненного этапа работ.

В соответствии с пунктом 9.3. договора субподрядчик ежемесячно не позднее 25 числа отчетного периода предоставляет подрядчику акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 (в ткущих ценах) и составленную на ее основе правку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) в текущих ценах по факту выполненных работ, а также исполнительную документацию на работы, выполненные в отчетном периоде.

Конечный результат работ считается принятым подрядчиком после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договору (приложение №7) (пункт 9.9. договора).

На основании пункта 10.2. договора за просрочку выполнения этапов работ по договору при отсутствии в этом вины подрядчика, подрядчик имеет право требовать от субподрядчика выплаты неустойки е виде пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 (десяти) % от общей цены работ. Согласно пункту 10.3. договора за просрочку исполнения обязательств по оплате работ (за исключением оплаты аванса) субподрядчик имеет право требовать от подрядчика выплаты неустойки в виде пени в размере 0,1 % от суммы неисполненного в срок обязательства по оплате за каждый день просрочки, но не более 10 десяти) % от суммы неисполненного обязательства.

Общая стоимость работ в соответствии с договором субподряда составляла 1 300 625 990 рублей.

Субподрядчик надлежащим образом выполнил работы на сумму 514 548 341,52 рублей, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 и не оспаривается ООО «Полюс Строй».

Материалами дела также подтверждается, что подрядчик произвел платежей субподрядчику в виде авансов и текущей оплаты на общую сумму в 707 291 499,41 руб., в подтверждение чего представлены копии платежных поручений.

Уведомлением от 19.11.2015 № 4281 ООО «Полюс Строй» отказалось от договора субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015 в связи   работ в установленный срок. Уведомление вручено по накладной 23.11.2015. Договор расторгнут с 23.11.2015.

На момент расторжения договора субподряда на стороне подрядчика образовалась задолженность, складываемая из: неотработанного аванса в размере 244 197 534,27 рублей; неустойки в размере 127 884 492,05 рублей.

Расторжение договора субподряда и наличие обязательств у ООО «Полюс Строй» перед ЗАО «ТайгаЭнергоСтрой» потребовало от ООО «Полюс Строй» заключить новые замещающие договоры с ООО СК «ЛЭП-Монтаж», с ООО «ЭлектроСетьСервис», с ООО «СельЭлектроСтрой» на сумму 620 946 512 рублей, приобрести и передать в качестве давальческих материалов новым субподрядчикам оборудование и МПЗ на сумму 350 203 414 рублей.

В период действия договора субподряда со стороны АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) (Гарант) в пользу ООО «Полюс Строй» (Бенефициар) были выданы две банковских гарантии в обеспечение исполнения следующих обязательств ООО «НСК Энтер» (Принципал):

Банковская гарантия №Мск-006/ГР-2015(1) от 10.03.2015 в размере 390 187 797 рублей на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «НСК Энтер» обязательств по возврату аванса по Договору;

Банковская гарантия №Мск-006/ГР-2015(2) от 10.03.2015 в размере 130 062 599 рублей на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «НСК Энтер» своих обязательств по Договору.

25.04.2016 ООО «Полюс Строй» получило от Гаранта исполнение в размере 130 062 599 рублей по Банковской гарантии №Мск-006/ГР-2015(2) от 10.03.2015 на основании направленного 12.04.2016 требования в адрес Гаранта. В данную сумму входило ненадлежащее исполнение Принципала своих обязательств по выплате неустойки в размере 127 884 492,05 рублей, а также частичное возмещение убытков, возникших у Бенефициара из-за заключенных замещающих сделок в размере 2 178 106,95 рублей.

29.04.2016 ООО «Полюс Строй» получило от Гаранта исполнение в размере 244 197 534,27 рублей по Банковской гарантии №Мск-006/ГР-2015(1) от 10.03.2015 на основании направленного 12.04.2016 требования в адрес Гаранта, составляющее размер неотработанного аванса.

В период действия договора субподряда ООО «Полюс Строй» в соответствии с п.8.3.2.2 договора удержало в счет гарантийного удержания 51 454 834,15 рублей.

Размер гарантийного удержания подлежал выплате в пользу ООО «НСК Энтер» в сроки и порядке, предусмотренном п.8.3.2.3 договора, но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договору.

10.05.2016 ООО «НСК ЭНТЭР» и ООО «Полюс Строй» заключили соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в связи с прекращением договора субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015, согласно которому стороны подтвердили, что договора субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015 прекратил свое действие 23.11.2015 на основании пункта 3.3.7 договора и уведомления подрядчика № 4281 от 19.11.2015 об отказе от исполнения договора, полученного субподрядчиком 23.11.2015.

В пункте 2.1. соглашения стороны установили, что у подрядчика имелись обязательства перед субподрядчиком по возврату денежных средств, удержанных подрядчиком из стоимости принятых по договору работ в обеспечение гарантии качества работ в порядке пункта 8.3.2.2 договора в размере 51 454 834,15 руб., в пункте 2.2. соглашения стороны установили, что у субподрядчика имелись обязательства перед подрядчиком в общем размере 425 714 967,42 руб., из которых обязательства по возврату неотработанного аванса в размере 244 197 992,03 руб., обеспечиваемые банковской гарантией № Мск-006/ГР-2015(1) от 10.03.2015; обязательства по уплате штрафных санкций в порядке, предусмотренной разделом 10 договора в общем размере согласованном сторонами (в соответствии с расчетом, приведенном в Приложении № 1 к настоящему Соглашению), что составило 127 884 492,05 руб., обеспечиваемые банковской гарантией № Мск-006/ГР-2015(2) от 10.03.2015; обязательства по возмещению убытков подрядчику, связанных с расторжением договора в размере согласованном сторонами (в соответствии с расчетом, приведенным в Приложении № 2 к настоящему соглашению), что составило 53 632 941,10 руб.

В пунктах 2.3., 2.3.1., 2.3.2., перечислены банковские гарантии, которые подрядчик (должник) предоставил заказчику (ООО «Полюс Строй») в счет исполнения своих обязательств по договору субподряда.

Обязательства подрядчика перед заказчиком на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по возврату аванса по договору субподряда обеспечиваются банковской гарантией АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) № Мск-006/ГР2015(1) от 10.03.2015 на сумму 390 187 797, 00 рублей.

Обязательства подрядчика перед заказчиком на случай неисполнения илиненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору обеспечивается банковской гарантией АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) № Мск-006/ГР2015(2) от 10.03.2015 на сумму 130 062 599, 00 рублей.

Как следует из пунктов соглашения 3,3.1, 3.2, 4 и не оспаривается сторонами АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) выплатил ООО «Полюс Строй» денежные средства по гарантиям в размере 244 197 992,03 рублей и 130 062 599,00 рублей соответственно.

В пунктах 4, 5 соглашения указано, что обязательства субподрядчика перед подрядчикомпо уплате штрафных санкций и возмещению убытков прекратились.

В пункте 6 соглашения стороны определили прекратить обязательства заказчика перед подрядчиком по выплате суммы гарантийного удержания в размере 51 454 834,15 рублей и обязательства подрядчика перед заказчиком в размере 51 454 834,15 рублей, являющихся убытками заказчика, как следует из соглашения. Далее в пунктах 7.1, 7.2 изложено, что должник согласен с размерами штрафных санкций и убытков, а выплаты по банковским гарантиям считает правомерными.

В пункте 8 изложено, что стороны подтверждают, что они считают прекратившимися с даты вступления в силу соглашения указанные в пункте 2.1. – 2.2. взаимные обязательства, а установленные соглашением штрафные санкции считают достаточными, в связи с чем отказываются от претензионно-исковых требований друг к другу, а также от предъявления в дальнейшем каких-либо материально-правовых требований по взысканию неустойки, штрафов, процентов за пользование чужими денежными средствами, возврату гарантийных удержаний, возмещению убытков, связанных с расторжением договора. Положения пункта соглашения не затрагивают права подрядчика требовать от субподрядчика устранения недостатков выполненных по договору работ, а также возмещения убытков, вызванных нарушением субподрядчиком требований к качеству выполненных по договору работ.

В приложении № 1 к соглашению произведен расчет пени на сумму 127 884 492,05 руб.

В приложении № 2 к соглашению стороны согласовали, что подрядчик в результате отказа от исполнения договора понес убытки, размер которых согласован сторонами в пункте 2.2.3 соглашения и определен следующим образом:

1.1. Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по договору, общая стоимость которых в соответствии с п.8.1. договора составила 1 300 625 990 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% 198 400 574,75 руб.;

1.2. стоимость работ, фактически выполненных субподрядчиком на дату прекращения  Договора, составила 514 548 342 рубля 00 копеек, в т.ч. НДС 18% 78 490 425,05;

1.3. стоимость невыполненных работ по договору составила 786 077 648 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% 119 910149,70;

1.4. для целей дальнейшего выполнения объема незавершенных субподрядчиком работ подрядчиком был проведен тендер, в результате которого:

1.4.1.  стоимость работ по вновь заключаемым субподрядным договорам (без учета        давальческих материалов) составила:

ООО СК «ЛЭП-Монтаж» 171 158 252 руб.

ООО «Электросетьсервис» 139 389 996 руб.

ОАО «СельЭлектроСтрой» 310 398 264 руб.

Итого 620 946 512 руб.

1.4.2. стоимость материалов, приобретенных подрядчиком для дальнейшей передачи в качестве давальческих вышеуказанным субподрядчикам, составила:

Наименование

Стоимость (в руб.) в т.ч. НДС 18%

Изделия для линий электропередач

Изоляторы стеклянные

Кабель оптический

Провод АС

Опоры ЛЭП

ЖБИ

Металлопрокат

ТЗР (18% на конец марта 2016)

18476360,00

29590911,00

76388349,0080228471,0081268608,00

9219875,00

1612980,00

53420680,00

ВСЕГО

350 203 414,00

1.5.   итого в соответствии с п. 1.4. настоящего Приложения стоимость завершения работ по договорам между подрядчиком и новыми субподрядчиками/поставщиками составила 971149 926 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% 148 141 514,14 руб.;

1.6.   полная сумма убытков Подрядчика в размере расходов, которые подрядчик произвел для восстановления нарушенного права, составила 185 072 278 рублей 00 копеек;

1.7.   на основании дополнительного соглашения № 4 от 21.10.2015 г. к договору убытки подрядчика подлежат возмещению субподрядчиком в части, не покрытой пеней, установленной п.2.2.2. соглашения. Таким образом, общая сумма убытков, подлежащая уплате субподрядчиком подрядчику, составляет 57 187 785 рублей 95 копеек.

3.  Руководствуясь ст. 415 ГК РФ, стороны приняли решение о частичном прекращенииобязательства субподрядчика по возмещению убытков подрядчика, указанных в п.1.7.настоящего Приложения, в размере 3 554 844 рубля 85 копеек путем прощения подрядчиком долга субподрядчика по возмещению убытков в указанном в настоящем пункте Приложенияразмере.

4.  Таким образом, общая сумма убытков, подлежащая уплате субподрядчикомподрядчику, с учетом частичного прощения долга по возмещению убытков в порядке,предусмотренном п. 3 настоящего приложения, составляет 53 632 941 рубль 10 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2018 по делу № А40-129372/2016 ООО «НСК Энтэр» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО6.

Конкурсный управляющий ООО «НСК Эстер» обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительным соглашения от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчётов в связи с прекращением договора субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015, заключенного между сторонами.

07.08.2019 Арбитражным судом города Москвы вынесено определение по делу №А40-129372/16-178-81 «Б» о признании недействительной сделкой соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в связи с прекращением договора субподряда №ПС020-15 от 02.02.2015 между ООО «НСК Энтэр» и ООО «Полюс Строй».

09.10.2019 Девятым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление №09АП-53129/2019 по делу №А40-129372/16, которым отменено определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2019 по делу №А40-129372/16, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «НСК Энтэр» о признании недействительной сделкой соглашение от 10.05.2016 об урегулировании взаиморасчетов в свзяи с прекращением договора субподряда №ПС020-15 от 02.02.2015 между ООО «НСК Энтэр» и ООО «Полюс Строй», применении последствий недействительности сделки отказано.

24.12.2019 постановлением Арбитражного суда Московского округа постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Суд пришел к выводу, что оспариваемые действия ответчика и должника не являются зачетом встречных однородных требований по смыслу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом соглашения сторонами подведено итоговое сальдо, соотнесение взаимных предоставлений сторон по прекращенному договору подряда не является сделкой, соответствующая операция не может быть оспорена.

Таким образом, соглашение о прекращении обязательств, которое было определено сторонами соглашения об урегулировании от 10.05.2016 как зачет, было квалифицировано судом в качестве сальдирования.

Поскольку договор между подрядчиком и субподрядчиком был заключен для целей исполнения обязательств первого перед ООО «ТайгаЭнергоСтрой» (Заказчик), после его расторжения подрядчик заключил новые договоры - замещающие сделки с ООО СК «ЛЭП-Монтаж», ООО «СельЭлектроСтрой» и ООО «ЭлектроСетьСервис», а также приобрел и передал им давальческие материалы.

Истец по первоначальному иску обратился в суд с уточненным иском о взыскании »: 1) 51 454 834,17 руб. - гарантийного удержания (часть стоимости выполненных, но неоплаченных работ); 2) 5 145 483,42 руб. - процентов (неустойки) по договору на сумму гарантийного удержания; 3) 98 485 695,87 руб. - часть фактически полученной ООО «Полюс Строй» неустойки посредством банковской гарантии.

Истец обосновывает свои требования тем, что при одностороннем (со стороны кредитора) получении и удержании неустойки посредством банковской гарантии (при условии, что часть суммы такой неустойки, исчисленной в соответствии с условиями договора, является необоснованной и несоответствующей последствиям нарушения с точки зрения закона и практики его применения) единственным надлежащим способом защиты права является отдельный иск о взыскании такой части неустойки в качестве неосновательного обогащения, такое право основано на п. 79 постановления Пленума № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств».

В обоснование требований истцом заявлено ходатайство о снижении размера неустойки.

Истец по первоначальному иску ссылается на несоразмерность неустойки, неравный характер ответственности сторон и отсутствие убытков у заказчика.

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что убытки не подтверждены, сделки не обладают признаками замещающих, а также не представление актов по форме М-15.

Кроме того, истец по первоначальному иску указывает, что ответчик в пункте 8 соглашения от 10.05.2016 прямо отказался от взыскания иных убытков, в связи с чем, в случае снижения судом неустойки на стороне ответчика возникает обязанность по возврату гарантийного удержания.

По мнению ООО «Полюс Строй», ввиду ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору и в связи с заключением замещающих сделок на его стороне образовались убытки как разница в стоимости замещающих сделок и не выполненных субподрядчиком на дату расторжения договора работ, а также стоимости давальческих материалов. ООО «Полюс Строй» заявило о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, указав на значительность понесенных убытков, специфику предмета договора, а также на факт перечисления аванса, превышающего размер исполненных субподрядчиком обязательств.

По мнению ООО «Полюс Строй», судебные акты апелляционного и кассационного судов в деле № А40-129372/2016 носят преюдициальный для настоящего спора характер, и устанавливают, среди прочего, размер убытков и неустойки, поэтому не подлежат дополнительной проверке.

ООО «Полюс Строй» указало, что в конечном итоге размер понесенных убытков составил больший размер, чем установлено в соглашении от 10.05.2016. При этом, по мнению ответчика, в случае уменьшения неустойки убытки подлежали возмещению по банковской гарантии в большем размере, в связи с чем на стороне ответчика в любом случае не образуется неосновательно полученных средств.

ООО «Полюс Строй» обратилось в суд с встречным исковым требованием, в соответствии с которым общество просит: 1) обязать ООО «НСК Энтэр» в лице конкурсного управляющего ФИО6 выставить в адрес ООО «Полюс Строй» итоговый акт о выполненных работах на момент расторжения Договора № ПС020-15 от 02.02.2015 в двух экземплярах в соответствии с Приложением № 7 к Договору и счет-фактуру на выполненные на момент расторжения Договора № ПС020-15 от 02.02.2015 работы на общую сумму 514 548 341,52 руб., в том числе НДС в размере 78 490 424,98 руб., в течение 5 дней с даты вынесения решения; 2) взыскать судебную неустойку (астрент) в размере 0,1 % от суммы НДС, подлежащего вычету по неполученному счету-фактуре в размере 78 490 424,98 руб. за каждый день просрочки с момента истечения срока для исполнения судебного решения до полного исполнения в этой части; 3) выдать исполнительный лист на взыскание судебной неустойки после истечения установленного срока для исполнения судебного акта.

В обоснование требований ООО «Полюс Строй» указало, что истец не предоставил итоговый акт на выполненные работы и счет-фактуру.

ООО «НСК Энтэр» заявило о пропуске срока исковой давности по встречному иску, об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения.

ООО «НСК Энтэр»  указало, что требования истца по встречному иску направлены на установление в рамках настоящего дела преюдициальных обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела А33-23915/2020, с целью получения вычетов по НДС, в применении которых отказано налоговым органом.

ООО «НСК Энтэр» заявило об оставлении встречного иска без рассмотрения.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор, который, исходя из его содержания, относится к договору подряда (глава 37 части II Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Договор субподряда расторгнут 23.11.2015.

10.05.2016 стороны подписали соглашение об урегулировании взаимозачетов в связи с прекращением договора субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015.

В рамках дела № А40-129372/2016 суд пришел к выводу, что оспариваемые действия ответчика и должника не являются зачетом встречных однородных требований по смыслу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 соглашения сторонами подведено итоговое сальдо, соотнесение взаимных предоставлений сторон по прекращенному договору подряда не является сделкой, соответствующая операция не может быть оспорена.

Таким образом, соглашение о прекращении обязательств, которое было определено сторонами соглашения об урегулировании от 10.05.2016 как зачет, было квалифицировано судом в качестве сальдирования.

Заявляя исковые требования ООО «НСК Энтэр» оспаривает размер понесенных ответчиком убытков по замещающим сделкам, отраженным в данном соглашении, а также заявило ходатайство о снижении размера неустойки.

ООО «Полюс Строй», возражая против удовлетворения исковых требований, указало, что в рамках дела №А40-129372/16 установлены все юридически значимые для рассмотрения настоящего спора обстоятельства.

Суд полагает ошибочными доводы ответчика о том, что в рамках дела №А40-129372/16 установлены все юридически значимые для рассмотрения настоящего спора обстоятельства с учетом выводов судом о том, что спорное соглашение не является зачетом встречных однородных требований по смыслу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 соглашения сторонами подведено итоговое сальдо, соотнесение взаимных предоставлений сторон по прекращенному договору подряда не является сделкой, соответствующая операция не может быть оспорена.

Как следует из судебных актов по делу №А40-129372/16, учитывая сделанную судом квалификацию спорного соглашения от 10.05.2016, в качестве действий по сальдированию, в рамках дела№А40-129372/16 судами исследовался вопрос о том, в каком размере и какие взаимные обязательства стороны самостоятельно определили и сальдировали в результате совместной сверки. Суды в рамках дела №А40-129372/16 констатировали, по каким именно обязательствам стороны подвели итоговое сальдо, указав на то, что стороны не оспаривают наличие этих обязательств и обоснованность их отражения при сверке.

Однако с учетом правовой квалификации указанного соглашения как действий по сальдированию (подведению итогового сальдо), вопрос о фактическом размере убытков, а также неустойки, не входил в предмет спора в рамках дела №А40-129372/16. Стороны не оспаривают, что доказательства, подтверждающие размер убытков, в рамках дела №А40-129372/16 ответчиком не предоставлялись, расчет неустойки не оспаривался.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела заявлено требование о взыскании гарантийного удержания, представляющего собой часть оплаты за выполненные работы. Ответчиком заявлено, что в результате сальдирования взаимных обязательств, у ответчика отсутствует денежное обязательство перед истцом.

В связи с чем, с целью проверки указанных доводов ответчика, судом предложено ООО «Полюс Строй» представить в материалы дела документы, подтверждающие размер убытков, отраженных в соглашении от 10.05.2016.

Стороны не оспаривают, что  истцом ООО «НСК Энтэр» не выполнены в полном объеме обязательства по договору субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015.

Так, при цене договора 1 300 625 990 руб., на момент расторжения договора стоимость выполненных работ составила 514 548 342 руб., соответственно истцом не выполнены работы на сумму 786 077 648 руб.

Для целей завершения невыполненных истцом работ  ООО «Полюс Строй» вынуждено было провести тендер на объем невыполненных строительно-монтажных работ, в результате которого стоимость подрядных работ на момент сальдирования (на момент подписания соглашения от 10.05.2016) составила 620 946 515 руб. (в том числе, ООО «ЛЭП-Монтаж» - 171 158 252 руб., ООО «ЭлектроСеть сервис» - 139 389 996 руб., ООО «СельЭлектроСтрой» - 310 398 264 руб.), стоимость материалов ООО «Полюс строй», которые подлежали передаче субподрядчикам в качестве давальческих, на момент сальдирования (на момент подписания соглашения от 10.05.2016) составила 350 203 413 руб.

Итого, стоимость завершения работ на момент сальдирования составляла 971 149 925 руб., что на 185 072 277 руб. выше, чем предусмотрено договором с ООО «НСК Энтер».

Истец представил первичные документы и подробный расчет убытков, согласно которому в конечном итоге убытки составили большую стоимость, чем было определено на дату сальдирования. Согласно расчету ООО «Полюс Строй» стоимость подрядных работ составила 856 441 861,87 руб., стоимость давальческих материалов, закупленных для новых субподрядчиков, составила 395977015,22 руб., итого 1 252 418 877,09 руб. соответственно размер убытков составил 466 341 229,09 руб. (1 252 418 877,09 руб. – 786 077 648 руб.).

В подтверждение итогового размера убытков ООО «Полюс Строй» представило подробный расчет убытков, а также первичные документы, подтверждающие сведения, отраженные в расчете: договоры субподряда № ПС060-16 от 21.03.2016, № ПС061-16/80 от 21.03.2016, № ПС062-16 от21.03.2016, дополнения к ним, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, платежные поручения об оплате, итоговые акты о выполненных работах по договрам субподряда, акты услуг по перебазировке, счета-фактуры, товарные накладные, перечень давальческого сырья, отчеты об использовании давальческих материалов, выписку со счета 10.7 о перемещении давальческих материалов, отчеты об использовании давальческих материалов, акты о приемке материалов, акты о приемке-передаче оборудования в монтаж, накладные на отпуск материалов, документы о взаимозачетах.

Таким образом, материалами дела подтверждается возникновение на стороне ооо «Полюс строй» убытков по замещающим сделкам.

Доводы ООО «НСК Энтер» о том, что сделки не являются замещающими, подлежат отклонению.

В материалы дела представлено письмо генерального директора ООО «НСК «Энтер» в адрес генерального директора ПАО «Полюс Золото» (холдинговая материнская компания) от 15.03.2016 № 01/864, в котором истец подтверждает, что по результатам конкурсов работы распределены между теми же субподрядными организациями, которые ранее выполняли работы по договорам с ООО «НСК Энтер» (в частности, ОАО «Сельэлектрострой») с удорожанием стоимости на сумму 160 млн.руб. с НДС. В письме от 15.03.2016 № 01/864 ООО «НСК «Энтер» также обращает внимание на то, что к выбранным субподрядным организациям не были предъявлены такие же требования, что и к ООО «НСК «Энтер», отсутствуют выставленные в пользу ООО «Полюс Строй» банковские гарантии а ООО «Полюс Строй» сам гарантирует их оплату.

По мнению истца, перезаключение договоров на невыгодных условиях, не имеет разумного экономического обоснования.

ООО «НСК Энтер» заявило об отсутствии экономического обоснования заключения замещающих сделок и приобретения давальческих материалов. Суд не может согласиться с доводами истца, поскольку заключение сделок обусловлено виновными действиями самого истца по невыполнению принятых на себя обязательств в срок, при этом ответчик не является конечным заказчиком спорных работ. Кроме того, сделки с субподрядчиками заключены 21.03.2016 (предмет договора разделен между судподрядчиками), в то время как с ООО «НСК «Энтер» договор заключен на весь объем работ и значительно ранее – 02.02.2015

Доводы о том, что ООО «Полюс строй» и ООО «НСК «Энтер» могли заключить соглашение о передаче договора в порядке, предусмотренном статьей 392.3 ГК РФ, носят предположительный характер, доказательства, подтверждающие наличие такой возможности, не представлены.

Доводы ООО «НСК Энтер» о том, что не представлены акты по форме М-15 подлежат отклонению, поскольку в материалы дела представлены документы, подтверждающие приобретение и передачу материалов субподрядчикам, отчеты о расходовании материалов. При этом истец не оспаривает, что объект введен в эксплуатацию (в дело представлен акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией № 007 от 30.10.2017), работы завершены, доказательств, подтверждающих, что спорные работы выполнены силами иных лиц, не представлено.

Доводы о том, что приложения № 1, № 2 к соглашению от 10.05.2016 не подписаны сторонами подлежат отклонению, поскольку по тексту соглашения имеется прямая ссылка на данные приложения, иные приложения не представлены.

Суд предложил истцу представить контррасчет убытков, между тем контррасчет убытков не представлен. В то время как сторонами не оспаривается, что работы истцом не выполнены в полном объеме, ответчик завершил работы путем заключения замещающих сделок.

Доводы  о задвоении части работ на сумму 30246990,71 руб. подлежат отклонению в связи со следующим.

Ответчиком представлен расчет по работам, в отношении которых истцом указано на задвоение, из которого следует, что  работы по рубке выполнены истцом не в полном объеме, после расторжения работы продолжены субподрядчиками; часть работ по устройству фундаментов под опоры и монтажу самих опор ООО «НСК «Энтер» не выполнено либо не закончило выполнение. Кроме того, субподрядчиками выставлялись корректировочные акты. Представленный расчет истцом не оспорен.

Кроме того, суд полагает, что указанный довод не имеет правового значения, поскольку при размере итоговых убытков 420 567 626,87 руб. указанная стоимость части работ не влияет на размер сумм, обосзначенных в соглашении о сальдировании. Оставшаяся часть убытков 390320636 руб. (420567626,87 руб. – 30246990,71 руб.) истцом не оспорена.

Материалами дела подтверждается, наличие и размер убытков, указанных в соглашении о сальдировании от 10.06.2016, арифметическая верность данных операций.

В пункте 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно пункту 11 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Согласно пункту 12 Постановления N 7, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки. Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются.

Оснований полагать о злоупотреблении правом при заключении договоров с субподрядчиками ООО «НСК Энтер» не имеется. Само по себе заключение договоров субподряда по иной цене об этом не свидетельствует.

Риски изменения цен на работы возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение.

Кроме того, возражения истца подлежат отклонению в связи со следующим. Исходя из разъяснений в  пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» следует, что размер убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Заявляя о задвоении части работ, истец не оспаривает представленный ответчиком расчет. ООО «Полюс строй» представлен подробный анализ договоров в пояснениях от 26.05.2020 в виде таблицы по договорам. Представленный анализ не опровергнут и подтверждает наличие убытков и в части оспариваемой суммы 30246990,71 руб.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ответчик доказал размер убытков по замещающим сделкам.

Истцом заявлено ходатайство о снижении неустойки до 29 398 796,18 руб., в обоснование которого указано, что начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит компенсационной функции неустойки.

ООО «Полюс Строй» представлены возражения против удовлетворения данного ходатайства.

Учитывая изложенные выводы о правовой квалификации соглашения от 10.06.2016, суд отклоняет доводы ответчика об утрате истцом права заявлять в рамках настоящего дела ходатайство о снижении неустойки по причине того, что такое ходатайство не подано в рамках банкротного дела, поскольку в предмет спора по делу об оспаривании соглашения от 10.05.2016 не входило установления содержания обязательств, отраженных в данном соглашении, квалифицированного судом как действий по подведению сальдо.

В то же время, оценив доводы сторон, представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки в связи со следующим.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 № 263-О указано на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Также Конституционным Судом Российской Федерации разъяснено, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации.

В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Таим образом, в обоснование ходатайства об уменьшении размера неустойки заявитель должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В данном случае ответчик, заявляя о несоразмерности взыскиваемой неустойки, не представил доказательств того, что возможный размер убытков истца вследствие нарушения ответчиком обязательства по выполнению работ является значительно ниже начисленной неустойки.

Истец, заявляя о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих доказательств суду не представил.

Суд соглашается с доводами истца о том, что неустойка выполняет компенсационную функцию.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит не только компенсационно-превентивный характер (позволяет возместить стороне договора убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства), но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

Между тем, материалами дела подтверждается соразмерность предъявленной неустойки последствиям нарушения обязательств со стороны истца.

Суд полагает, что заказчик подтвердил соразмерность неустойки. В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что размер понесенных ответчиком убытков существенно превышает размер начисленной неустойки. При этом суд полагает заслуживающим внимание довод заказчика о том, что обязательства по внесению аванса были выполнены заказчиком надлежащим образом, однако работы выполнены на существенно меньшую сумму, что позволило подрядчику пользоваться полученными денежными средствами.

Кроме того, предусмотренная договором неустойка имела зачетный характер, убытки подлежали возмещению в части, не покрытой неустойкой.

Следовательно, при снижении размера неустойки подлежали возмещению убытки в большем размере, что не влияет на определение итогового сальдо в результате проведенной сторонами сверки.

Доводы истца о том, что в пункте 8 соглашения стороны отказались от претензионно-исковых требований друг к другу, от возмещения убытков отклонен.

Суть сальдирования заключается в том, что по итогам прекращения обязательств по договору подряда, заказчик не обязан платить больше, чем установлено сторонами по итогам сверки взаимных обязательств.

Поскольку соглашение от 10.06.2016 не является сделкой зачета, соответственно отдельные пункты данного соглашения также не являются распорядительными сделками. При этом положение, изложенное в пункте 8, является условием общего итогового сальдо, определенного в результате сторонами. Пересмотр отдельных обязательств, установленных при сальдировании, меняет в целом итоговый результат, что позволяет сторонам  предъявлять дополнительные требования при сальдировании.

Учитывая, что материалами настоящего дела подтверждена соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, подтвержден размер убытков, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

ООО «Полюс Строй» заявлен встречный иск, в обоснование которого ответчиком указано на неисполнение истцом обязанности по выставлению итогового акта и счета-фактуры. Ответчик просит обязать выставить итоговый акт о выполненных на момент расторжения договора и счет-фактуру, а также на случай неисполнения решения суда взыскать судебную неустойку.

В силу пункта 3.2.13 договора субподрядчик обязан сдать подрядчику результат работ по Итоговому акту о выполненных работах по договору.

Согласно пункту 9.9. договора конечный результат работ считается принятым подрядчиком после подписания сторонами Итогового акта о выполненных работах по договору.

Суд соглашается с возражениями ответчика по встречному иску, что по смыслу договора итоговый акт подписывается сторонами после выполнения всех этапов работ, подписанию итогового акта предшествует ряд мероприятий: получение заключения Ростехнадзора, проверка объекта различными должностными лицами, проверка объекта на соответствии различным регламентам и т.д.

Поскольку работы в полном объеме не выполнены, соответственно отсутствуют основания для составления итогового акта.

Согласно пункту 8.3.2. договора оплата работ, выполненных в отчетном периоде, производится подрядчиком в течение 5-ти банковских дней с даты подписания сторонами Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) предоставления субподрядчиком подрядчику счета на оплату, исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы), с предоставлением счета-фактуры и счета на оплату, за вычетом из каждого платежа сумм размер которых определяется в соответствии с п.п.8.3.2.1 , 8.3.2.2. договора.

Акты по форме КС-2 подписаны заказчиком без замечаний, без указаний на отсутствие каких-либо документов. В книгах покупок, выписки которых представлены ООО «Полюс Строй» в дело, отражено выставление в адрес ООО «Полюс Строй» счетов-фактур. Обязанность по выставлению иных счетов-фактур договором не предусмотрена.

ООО «НСК «Энтер» заявило ходатайство об оставлении встречного иска без рассмотрения, как подлежащего рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

Суд полагает, что основания для оставления встречного иска без рассмотрения отсутствуют в связи со следующим.

В пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что согласно абзацу седьмому п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, перечисленных в п. 1 ст. 134 данного Закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), возникшие до возбуждения этого дела и которые рассматриваются по правилам ст. 100 Закона о банкротстве.

Таким образом, по смыслу приведенных разъяснений, с момента открытия конкурсного производства в рамках дела о банкротстве подлежат рассмотрению требования по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), то есть неденежные требования о передаче имущества и т.д., которые могут быть трансформированы в денежное.

Требования о выставлении итогового акта и счета-фактуры являются неденежными, но лишенными имущественного характера и не могут быть трансформированы в денежное в рамках дела о банкротстве.

При этом  доводы о возможности наступления негативных имущественных последствий для должника в случае удовлетворения встречного иска не меняет самой правовой природы данного требования как неденежного, но не имеющего имущественного характера. При этом удовлетворение встречного иска не приведет к нарушению очередности удовлетворения требований кредиторов. Возникновение иных последствий имущественного характера не влияет на правовую квалификацию данных требований.

Таким образом, заявленные обществом требования не подлежат рассмотрению в деле о банкротстве.

Вместе с тем, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований по следующим основаниям.

ООО «НСК «Энтер» заявлено ходатайство о пропуске срока исковой давности, которое признается судом обоснованным.

ООО «Полюс Строй» узнало о необходимости заявить требование о выставлении итогового акта выполненных работ и о выставлении счета-фактуры на всю сумму выполненных работ не позднее даты отказа от договора. Общество «Полюс Строй» отказалось от договора 19.11.2015. Уведомление получено 23.11.2015. Таким образом, срок исковой давности начал течь с 24.11.2015 и закончился 24.11.2018 года. Встречный иск заявлен 06.03.2019, то есть за пределами трех лет.

Доводы ООО «Полюс Строй» о том, что срок исковой давности начал течь с 29.04.2016, когда состоялось исполнение по банковской гарантии на неотработанный аванс, с учетом того, что на 26.04.2016 состоялось сальдирование по всем обязательствам сторон по договору, подлежат отклонению как не основанные на положениях гражданского законодательства.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности составляет три года.

Пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - Постановление N 43) содержится указание на то, что истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске, при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Уведомлением от 19.11.2015 № 4281 ООО «Полюс Строй» отказалось от договора субподряда № ПС020-15 от 02.02.2015. Уведомление вручено по накладной. Договор расторгнут с 23.11.2015.

С указанной даты договор расторгнут, обязательства по дальнейшему выполнению работ прекращены.

Соответственно с указанной даты истец по встречному иску узнал о необходимости заявления требований, связанных с выставлением или передачей отсутствующей документации.

Срок исковой давности начал течь с 24.11.2015. Встречный иск поступил 06.03.2019, за пределами срока исковой давности.

В свою очередь истец по встречному иску против пропуска исковой давности возражал, указав на направление претензий и выставление счетов-фактур в 2016 году.

В то же время выставление счетов-фактур не прерывает течение срока исковой давности.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, из системного толкования пункта 3 статьи 202 ГК РФ и части 5 статьи 4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

В представленной претензии от 29.01.2018 № 217/KR (направлено по электронной почте 29.01.2018) установлен срок на добровольное исполнение требований в 10 дней с момента получения претензии. Таким образом, приостановление течения срока исковой давности в десять дней не позволяет сделать вывод о том, что срок исковой давности не истек.

Кроме того, претензионный порядок по указанной категории споров не предусмотрен. Оснований для приостановления срока исковой давности не имеется.

Ссылка не переписку с бухгалтером общества ФИО7 отклонена в отсутствие документов, подтверждающих полномочия. При этом из содержания переписки не следует факт признания конкурсным управляющим предъявленных требований.

Кроме того, суд учитывает возражения конкурсного управляющего о неисполнимости судебного акта об обязании выставить итоговый акт и счет-фактуру.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным. Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Подписание итогового акта предполагает включение в него сведений обо всех субподрядчиках, задействованных в исполнении работ. Доказательств наличия у конкурсного управляющего всей документации по исполнению данного договора отсутствуют. Конкурсный управляющий представил письменные пояснения об отсутствии у него в полном объеме документов, в связи с тем, что ему они не были переданы руководителем общества, в связи с чем, суд приходит к выводу, что требование истца по встречному иску не исполнимо.

Доводы ООО «НСК Энтэр»  о том, что требования истца по встречному иску направлены на установление в рамках настоящего дела преюдициальных обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела А33-23915/2020, с целью получения вычетов по НДС, в применении которых отказано налоговым органом, подлежат отклонению как основанные на предположениях.

Вместе с тем, в материалы дела представлено решение налогового органа от 17.02.2020 №951 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговым органом вопрос о предоставлении налоговых вычетов по спорным операциям рассмотрен, отказано в предоставлении налогового вычета.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными в закон. Учитывая, что вопрос о предоставлении налогового вычета рассмотрен налоговым органом, суд приходит к выводу, что заявленное истцом требование не направлено на восстановление нарушенного права.

Оснований для удовлетворения требования об обязании выставить счет-фактуру на выполненные на момент расторжения договора № ПС020-15 от 02.02.2015 работы на общую сумму 514 548 341,52 руб., в том числе НДС в размере 78 490 424,98 руб. не имеется.

В связи с чем, требование о взыскании судебной неустойки (астрент) в размере 0,1 % от суммы НДС, подлежащего вычету по неполученному счету-фактуре в размере 78 490 424,98 руб. за каждый день просрочки с момента истечения срока для исполнения судебного решения до полного исполнения в этой части и выдаче исполнительного листа на взыскание судебной неустойки после истечения установленного срока для исполнения судебного акта удовлетворению не подлежит.

Поскольку в удовлетворении первоначального и встречного исках отказано, расходы по уплате государственной пошлины относятся на сторон, возмещению не подлежат.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

в удовлетворении искового заявления общества с ограниченной ответственностью «НСК Энтер» отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй» отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

О.В. Сысоева