АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 октября 2022 года

Дело №

А56-116888/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боровой А.А., судей Бычковой Е.Н., Кравченко Т.В.

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная компания «Пулковская» представителя ФИО1 по доверенности от 24.01.2022, от Компании «Хохтив Прооектентвиклюнг ГмбХ» представителя ФИО2 по доверенности от 23.06.2022, от представителя участников общества с ограниченной ответственностью «Хохтив Девелопмент Русланд» ФИО3 (протокол от 30.07.2018) представителя  по доверенности от 26.08.2020 ФИО4, 

рассмотрев 11.10.2022 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ХОХТИФ Девелопмент Руссланд», общества с ограниченной ответственностью «ХОХТИВ Проектентвиклюнг ГмбХ» и общества с ограниченной ответственностью «ХТП ИММО ГмбХ» на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 16.04.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022 по делу № А56-116888/2017,

у с т а н о в и л:

определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.01.2018 по заявлению должника возбуждено производство по делу о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Хохтиф Девелопмент Руссланд», адрес: 191025, Санкт-Петербург, Невский пр., д. 68, лит. А, пом. 13Н, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество).

Определением от 24.04.2018 (резолютивная часть оглашена в заседании 20.04.2018) в отношении Общества введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО5.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 (резолютивная часть оглашена в заседании 05.07.2018), оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.09.2018, определение от 24.04.2018 отменено; Общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении его открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО5

Определением суда от 04.02.2019 конкурсным управляющим Общества утвержден арбитражный управляющий ФИО6.

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная компания «Пулковская», адрес: 196158, Санкт-Петербург, Пулковское шоссе, д. 14, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Компания), обратилось в суд с заявлением, в котором, с учетом уточнения требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило включить в реестр требований кредиторов должника (далее - реестр) требование в размере 433 774 791 руб. 20 коп. упущенной выгоды.

Определением от 02.12.2020, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021, требование Компании в заявленном размере признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.06.2021 определение от 02.12.2020 и постановление от 11.03.2021 отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение. 

При новом рассмотрении дела определением от 16.04.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.06.2022, требование Компании в размере 618 811 460 руб. 63 коп. основного долга признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.   

В кассационной жалобе компании «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» (далее – Фирма 1) и «ХТП ИММО ГмбХ» (далее – Фирма 2), зарегистрированные и осуществляющие деятельность на территории Федеративной Республики Германия, просят отменить определение от 16.04.2022 и постановление от 23.06.2022 и направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение. 

По мнению подателей жалобы, суды не дали оценку их доводам о наличии арифметической ошибки в расчетах эксперта, связанной с расчетом суммы дохода от вложений в период с 28.02.2017 по 20.04.2018 в размере 646 784 941 руб. 38 коп., а не в подлежащем применению размере - 342 608 036 руб. 18 коп., и это привело к увеличению итогового результата на 233 242 963 руб. 75 коп. 

Как полагают компании «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» и «ХТП ИММО ГмбХ», суды не приняли во внимание то, что ставка внутренней доходности используется для расчета эффективности инвестиционных проектов и не учитывает понесенных расходов и в этой связи размер упущенной выгоды не может определяться исходя исключительно из размера этой ставки, ее использование в данном случае методологически и экономически неверно.   

В этой связи, считают податели жалобы, отказ судов в проведении по делу повторной судебной экспертизы нарушает положения статьи 87 АПК РФ.    

Податели жалобы считают, что суды при разрешении данного обособленного спора не применили правовую позицию, сформированную в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016    № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства» и необоснованно применили положения статей 1064 и 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ).

Компании «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» и «ХТП ИММО ГмбХ» отмечают, что суды не установили, в чем именно заключается противоправность поведения должника, не выяснили, действовали ли или должны ли были действовать бывшие работники Общества по заданию должника или под его контролем, выводы суда первой инстанции противоречат выводам, ранее сделанным  судами при рассмотрении обособленного спора № А56-116888/2017/тр.9

По мнению подателей жалобы, суды не учли, что в связи с добровольным выходом из инвестиционного проекта в 2016 году у кредитора отсутствовала реальная возможность получить доход от вложения денежных средств в данный проект за период с 20.08.2016 по 20.04.2018.

Представитель участников Общества ФИО3 в своей кассационной жалобе также просит отменить определение от 16.04.2022 и постановление от 23.06.2022 и направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение. 

Податель жалобы приводит доводы, аналогичные доводам компаний «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» и «ХТП ИММО ГмбХ», и указывает, что вывод судов о наличии совокупности обстоятельств для взыскания убытков в виде упущенной выгоды не основан на собранных по делу доказательствах и не соответствует обстоятельствам дела, так как не выявлена противоправность действий должника и не доказан факт причинения Компании убытков в результате действий Общества. 

По мнению ФИО3, вред, причиненный Компании непосредственно ФИО7, ФИО9 и ФИО8, подлежит компенсации именно названными лицами, а не Обществом как работодателем, причиненные кредитору убытки не связаны с какими-либо противоправными действиями со стороны Общества, так как получение исполнения по вступившему в законную силу судебному акту не может быть признано противозаконным деянием.

Представитель участников настаивает на доводе о правомерности действий Общества при предъявлении к исполнению исполнительного документа, выданного на основании вступившего в законную силу определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2013 по делу № А56-23769/2013, последующая отмена которого по вновь открывшимся обстоятельствам и примененный поворот исполнения судебного акта, по мнению заявителя, сами по себе не свидетельствуют о противоправности поведения Общества.  

Податель жалобы не согласен также с примененными судом порядком и периодом исчисления упущенной выгоды и полагает необоснованным отклонение судом первой инстанции его ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

В отзыве на кассационные жалобы Компания просит отказать в их удовлетворении.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.08.2022 рассмотрение кассационных жалоб отложено на 11.10.2022. 

В заседании суда кассационной инстанции представители подателей кассационных жалоб поддержали их доводы. Представитель Компании против удовлетворения кассационных жалоб возражал по мотивам, изложенным в отзыве.  

Иные, участвующие в деле лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании кассационной инстанции не направили, что не является препятствием для рассмотрения жалобы по существу. 

Законность принятых по делу судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами, Компания (заказчик) и Общество (управляющий проектом) 29.12.2010 заключили договор, согласно которому заказчик поручает управляющему проектом за вознаграждение в размере 3 380 000 евро (без учета НДС) совершить от своего имени и за счет заказчика ряд фактических и юридических действий, необходимых для осуществления подготовки к проектированию и проектированию объектов (гостиничных комплексов), дилерских центров и инфраструктуры на земельном участке, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Дунайский пр., уч. 1 (северо-восточнее пересечения дунайского пр. и Пулковского шоссе; далее - земельный участок), в составе и объеме и в сроки, предусмотренные договором.

На основании проектной документации, разработанной привлеченным Обществом лицом, 30.01.2012 Компании выдано положительное заключение Управления государственной экспертизы, в том числе в отношении объекта капитального строительства - автовыставочного комплекса «Мерседес-Бенц, Порше» в составе литера А1, А2, а затем, 16.02.2012, на основании указанных документов Компанией получено разрешение на строительство.

В связи с отказом Компании осуществлять оплату по договору Общество в соответствии с пунктом 8.4.2 договора, содержащего третейскую оговорку, обратилось в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма с соответствующим иском.

В рамках этого дела, возбужденного Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма, Компания предъявила встречный иск о взыскании с Общества эквивалента 43 416 13,05 евро в счет возмещения реального ущерба и 168 000 000 руб. в счет возмещения упущенной выгоды.

Решением от 04.04.2013 по делу № SCCV(071/2012) Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма удовлетворил иск Общества и обязал Компанию уплатить Обществу 3 988 400 евро, проценты на эту сумму в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) начиная с 09.04.2012 и до осуществления выплаты, 374 013 евро пошлин, выплат и расходов на судебное представительство, проценты на эту сумму в соответствии со статьей 6 Закона Королевства Швеция о процентах, которые начисляются с даты принятия указанного решения до даты выплаты, 193 966 евро, 53 065 шведских крон и 7602 долларов США арбитражных расходов. Этим же решением Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма отказал Компании в удовлетворении ее искового заявления. 

Общество обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации указанного решения. Определением от 15.08.2013, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2013 по делу № А56-23769/2013, данное заявление удовлетворено. 

Суд первой инстанции 22.08.2013 выдал исполнительные листы для предъявления в службу судебных приставов-исполнителей. На основании этих исполнительных листов 12.12.2013 возбуждены исполнительные производства № 19421/13/22/78 и 19422/13/22/78, впоследствии объединенные в сводное производство № 19421/13/22/78. 

Платежным поручением от 28.02.2014 Компания перечислила Обществу 501 250 руб. 

Определением от 29.11.2014 по делу № А56-23769/2013 Компании предоставлена рассрочка исполнения решения от 04.04.2013, принятого Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма с уплатой в срок до 15.12.2014 - 10%, в срок до 15.12.2015 - 30% и в срок до 15.12.2016 - 60% от суммы, подлежащей уплате по этому судебному акту. 

Платежными поручениями от 18.12.2014 и от 16.03.2014 Компания перечислила на депозит службы судебных приставов в общей сумме 37 929 880 руб. 98 коп. 

Определением от 29.11.2015 по делу № А56-23769/2013 Компании предоставлена отсрочка платежа, определенного на 15.12.2015 с установлением нового срока его совершения - 01.11.2016.

Определением от 07.12.2015 по указанному делу приняты обеспечительные меры в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Санкт-Петербургу изменять записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в отношении права аренды земельных участков, на которых Компанией осуществлялась реализация вышеуказанного проекта.

Компания 11.08.2016 обратилась в суд с заявлением об отмене принятых срочных мер, ссылаясь на предоставление встречного обеспечения путем внесения на депозитный счет суда 316 063 960 руб. 72 коп. платежным поручением от 10.08.2016.

Определением от 17.08.2016 по названному делу обеспечительные меры отменены. 

Определением от 28.12.2016 по этому же делу удовлетворено ходатайство Общества о перечислении денежных средств в размере 316 063 960 руб. 72 коп. с депозитного счета суда на депозитный счет службы судебных приставов. Указанная сумма поступила на счет службы судебных приставов 14.02.2017. 

На основании постановления судебного пристава-исполнителя от 11.09.2017 Компания перечислила дополнительно к ранее уплаченным суммам 4 171 014 руб. 58 коп. При этом Компании возвращены излишне уплаченные 11 887 055 руб. 52 коп. 

Судами установлено, что в порядке исполнения решения от 04.04.2013, принятого Арбитражным институтом Торговой палаты г. Стокгольма, требование Общества удовлетворено на сумму 346 779 050 руб. 76 коп. 

Между тем, приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга по делу № 1-3/2017, вступившим в законную силу 13.06.2018, генеральный директор Общества ФИО7 и его работники ФИО9 и ФИО8 признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, частью 3 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором установлено, что названные лица ввели в заблуждение генерального директора Компании ФИО10 и его единственного участника ФИО11, судей Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма относительно надлежащего исполнения обязательств по договору, в том числе ФИО7 подписала гарантийные письма о коррекции проектной документации, приняла у привлеченного лица работы, заведомо не соответствующие заданию Компании. 

В приговоре указано, что преступный умысел указанных лиц был направлен на получение решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма о взыскании денежных средств с Компании в пользу Общества на основании подложных документов, то есть сфальсифицированных доказательств, путем введения судей в заблуждение устными и письменными показаниями.

Компания, ссылаясь на обстоятельства, установленные приговором суда, обратилась в суд с заявлением о пересмотре определения от 15.08.2013 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 31.10.2018 по делу № А56-23769/2013 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам ранее вынесенное по этому же делу определение от 15.08.2013; в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма от 04.04.2013 по делу № SCCV (071/2012) отказано.

Определением от 18.03.2019 по делу № А56-23769/2013 удовлетворено заявление Компании о повороте судебного акта и взыскании с Общества в пользу Компании 346 779 050 руб. 76 коп.

Определением от 25.09.2019 по настоящему делу о банкротстве Общества требование Компании в указанном размере признано обоснованным и включено в реестр. 

Компания, ссылаясь на приведенные обстоятельства, 20.08.2019 обратилась в суд с настоящим требованием о включении в реестр требования, составляющего упущенную выгоду. 

Компания ссылалась, что до описанных событий основным видом ее деятельности являлась реализация инвестиционного проекта на основании договора аренды земельного участка на инвестиционных условиях, разрешений на строительство. Результатом реализации инвестиционного проекта предусмотрено проектирование и строительство многофункционального культурно-досугового центра на земельном участке за счет собственных и привлеченных средств. Указанный инвестиционный проект финансировался за счет собственных средств и кредитных ресурсов.

Кредитор указал, что необоснованно перечисленные Обществу     346 779 050 руб. 76 коп. изъяты Компанией из оборотных средств, подлежавших вложению в строительство апарт-отелей с целью извлечения прибыли от этой деятельности. 

Размер названных убытков Компания определила исходя из ставки внутренней нормы доходности (IRR) в 67% годовых и начислила проценты за период с 20.08.2016 по 05.07.2018 (дата оглашения резолютивной части постановления апелляционного суда о признании Общества банкротом и открытия в отношении его конкурсного производства).

В подтверждение правомерности применения такой ставки IRR и обоснованности расчета Компания представила копию экспертного заключения от 14.08.2019 № 19-43-А56-115290/2018, выполненного экспертом ФИО12 (далее - экспертное заключение).

По итогам первоначального рассмотрения дела, суд ссылаясь на обстоятельства, установленные в приговоре Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга, пришел к выводу о том, что в результате незаконных действий сотрудников Общества, в том числе его генерального директора, из оборота Компании неправомерно изъяты финансовые средства.

Суд первой инстанции установил, что по договорам от 11.08.2015 и 20.08.2015 Компания продала обществу с ограниченной ответственностью «Автодом» (далее - ООО «Автодом») автовыставочные комплексы «Порше» и «Мерседес-Бенц», а также уступила права и обязанности арендатора по договорам аренды земельных участков, на которых расположены эти комплексы. 

Суд выяснил, что вследствие сложившейся конфликтной ситуации Компания выведена из проекта и с августа 2016 года строительство иных объектов на земельном участке (помимо дилерских центров) осуществляют компании, подконтрольные ФИО11, в том числе за счет кредитных средств, полученных под поручительство последнего и под залог его же денежных  средств, размещенных на банковских депозитах. 

В этой связи суд пришел к выводу о том, что вследствие незаконного выбытия денежных средств Компания была лишена возможности продолжать участие в проекте и извлекать прибыль, то есть на ее стороне образовались убытки в виде упущенной выгоды.

Размер упущенной выгоды суд определил исходя из расчета, представленного Компанией со ссылкой на  экспертное заключение, сделанного на 05.07.2018 - дату оглашения резолютивной части постановления апелляционного суда от 10.07.2018.   

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Отменяя принятые по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции посчитал необоснованными выводы судов относительно размера убытков, о компенсации которых заявлено Компанией, наличие противоречий в представленных в материалы дела расчетах, которым не была дана оценка судами.

В связи с этим, кассационный суд указал на необходимость привлечения для определения размера ущерба, который мог быть причинен Компании, привлечь специалиста, поставив перед участвующими в деле лицами вопрос о назначении экспертизы, и на необоснованность отклонения ходатайства ФИО3 о назначении экспертизы.

Также, суд кассационной инстанции отметил, что ответственность в виде упущенной выгоды не может быть применена к должнику за период осуществления в отношении него процедуры наблюдения, указав на необходимость осуществления ее расчета на дату оглашения резолютивной части судебного акта о введении наблюдения в отношении Общества.

Кроме того, суд кассационной инстанции не согласился с выводами судов об отсутствии оснований для привлечения к участию в обособленном споре участников Общества – Фирмы 1 и Фирмы 2, с учетом того, что они являлись непосредственными участниками событий, положенных в основание заявленных требований. 

При новом рассмотрении обособленного спора к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц привлечены Фирма 1 (участник Общества с долей участия 99% уставного капитала) и Фирма 2 (участник Общества с долей участия 1% уставного капитала). 

Судом назначено проведение финансово-экономической экспертизы, которая поручена специалистам общества с ограниченной ответственностью «МЦ  «АргументЪ» ФИО13, ФИО14 с постановкой перед экспертами вопроса о предполагаемом размере дохода Компании от вложения денежных средств в строительство жилых помещений (апартаментов) с использованием ставки IRR за период с 20.08.2016 по 20.04.2018 при условии осуществления вложений в периоды и в размерах, соответствующих периодам и размеру перечислений Компании в счет исполнения указанного выше решения третейского суда. 

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела поступило заключение от 07.12.2021 № 87-ФЭ-2021-116888/2017/тр.10.

Компания уточнила заявленные требования в порядке статьи 49 АПК РФ, и просила включить в реестр требований кредиторов требование в размере 618 811 460 руб. 63 коп.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции  отклонил заявления об отводе экспертов, а также ходатайства Фирмы 1 и Фирмы 2 о назначении повторной экспертизы. 

Посчитав доказанным наличие оснований для возмещения в пользу Компании ущерба: противоправное поведение сотрудников Общества и наличие причинно-следственной связи между указанными действиями и необоснованным взысканием денежных средств с Компании в пользу должника, суд определи размер причиненного ущерба в виде упущенной выгоды в сумме, рассчитанной по результатам проведения экспертизы как предполагаемый размер дохода кредитора от вложения денежных средств в строительство жилых помещений (апартаментов). 

Суд отклонил возражения представителей участников и третьего лица со ссылкой на то, что размер убытков должен быть ограничен размером процентов за пользование чужими денежными средствами, посчитав, что в данном случае подлежат применению положения статьи 1064 ГК РФ, согласно которым причиненный вред следует возместить в полном объеме.  

Доводы представителя участников должника и третьих лиц о том, что вопрос о внутренней норме доходности не позволяет корректно установить размер упущенной выгоды отклонены судом со ссылкой на то, что аналогичный подход к определению доходности в сфере строительства использовался кредитором постоянно. 

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, отметив, что в обособленном споре № А56-116888/2017 установлено получение денежных средств от Компании именно Обществом, а добровольный выход кредитора из проекта в 2016 году не является основанием для уменьшения ответственности Общества. 

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационных жалоб и возражения, приведенные в отзывах, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В данном случае судебный акт - определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.08.2013 - отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, а именно установленным вступившим в законную силу приговором суда преступным деяниям руководителя Общества ФИО7 и его работников ФИО9 и ФИО8, направленным на совершение мошеннических действий при исполнении обязательств по договору в целях получения денежных средств Компании.

Вступившим в законную силу 13.06.2018 приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.06.2017 по делу № 1-3/2017 данные лица признаны виновными в совершении указанного преступления. 

В приговоре суда установлено, что ФИО7, ФИО9 и ФИО8 ввели в заблуждение единственного участника Компании ФИО11 и его генерального руководителя ФИО10, а, впоследствии, также судей  Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма относительно надлежащего исполнения договорных обязательств в том числе путем изготовления подложных документов, после чего, получив решение суда о взыскании задолженности, подали в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области заявление о приведении его в исполнение.

При рассмотрении уголовного дела суд посчитал доказанным наличие у подсудимых умысла на совершение хищения денежных средств потерпевшего (Компании), а также способ хищения - обман.

В силу части 4 статьи 69 АПК РФ вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Судами установлено, что результатом мошеннических действий работников должника, совершенных в том числе путем введения в заблуждение судей Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, явилось вынесение решения о взыскании с Компании в пользу Общества денежных средств. Этот судебный акт фактически исполнен Компанией.  

В соответствие с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

По мнению суда кассационной инстанции, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правомерному выводу о том, что в результате незаконных действий работников Общества, в том числе его генерального директора на стороне Компании возникли убытки в виде упущенной выгоды вследствие необоснованного выбытия оборотных средств, предназначавшихся для инвестиций в строительство объектов на вышеуказанном земельном участке. 

Довод представителя участников о том, что в данном случае ответственность за незаконное выбытие денежных средств может быть возложена только на лиц, непосредственно совершивших преступные деяния, правомерно отклонены судами, так как последние очевидно действовали в интересах Общества и результатом их действий явилось поступление денежных средств последнему в порядке принудительного исполнения судебного акта. 

Кредитор свободен в выборе способа защиты своего права, и возможность применения ответственности за незаконное использование чужих денежных средств, предусмотренной статьей 395 ГК РФ, не исключает возможность применения и иных видов ответственности, в частности, по компенсации негативных последствий выбытия денежных средств в виде возмещения упущенной выгоды.

Суды также дали надлежащую оценку доводам представителя участников должника об ограничении размера убытков условиями договора, правомерно отметив, что приговором установлено совершение работниками должника преступных деяний, повлекших незаконное изъятие денежных средств из оборота Компании в пользу Общества, и такой вид ответственности регулируется положениями главы 59 ГК РФ.

Не могут быть приняты во внимание доводы подателей жалобы об отсутствии противоправности поведения Общества в период, в течение которого сохранялась законная сила судебного акта о взыскании задолженности, поскольку впоследствии он признан незаконным с момента его вынесения.

Доводы подателей кассационных жалоб об избрании судом неверного способа определения упущенной выгоды отклоняются судом кассационной инстанции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств» в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В абзаце втором пункта 14 Постановления № 25 разъяснено, что  при разрешении споров, связанных с возмещением упущенной выгоды, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При первоначальном рассмотрении спора в обоснование размера упущенной выгоды Компания представила экспертное заключение, сделанное в рамках иного спора. 

Такое доказательство не является заключением судебной экспертизы по смыслу статьи 82 АПК РФ, подлежит оценке судом в качестве иного доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В данном случае для определения порядка расчета упущенной выгоды, образовавшейся вследствие необоснованного изъятия у Компании оборотных активов, повлекшего невозможность инвестировать эти денежные средства в указанный проект по строительству коммерческой недвижимости, очевидно необходимы специальные познания в области экономики и финансов.

При новом разрешении спора суд назначил судебную экспертизу, при проведении которой эксперты рассчитали ставку внутренней нормы доходности (IRR) в том же размере, что и в представленном ранее заключении - 67% годовых. 

С учетом изложенного, суды правомерно отклонили доводы представителя участников Общества на нелогичность выводов эксперта, завышение ставки доходности IRR более чем в 3 раза по сравнению с подлежащими применению справочными данными.   

Ставка внутренней доходности представляет собой экономический показатель предполагаемого чистого дохода от реализации проекта, то есть, с учетом подлежащих осуществлению расходов. 

Заявляя возражения относительно достоверности выводов эксперта в отношении размера предполагаемого дохода Компании, податели жалобы, тем не менее, альтернативного расчета возможной доходности инвестиционного проекта не представили. 

Между тем, по мнению суда кассационной инстанции, суды, устанавливая размер убытков и очередность удовлетворения данного требования, не учли следующее. 

Исходя из положений абзаца четвертого пункта 2 статьи 4, абзаца второго пункта 3 статьи 12, пункта 3 статьи 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), убытки в виде упущенной выгоды отнесены законодателем к финансовым санкциям, подлежащим удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

Таким образом, судами неверно определена очередность удовлетворения требования, представляющего собой финансовые санкции и подлежащего удовлетворению после сумм основного долга, учитываемых за реестром ввиду пропуска срока предъявления требований для включения в реестр. 

По мнению суда кассационной инстанции, судами при определении размера упущенной выгоды, в нарушение положений статьи 71 АПК РФ, не проверен ее расчет, указанный в заключении эксперта. 

В частности, судом не учтено, что при расчете упущенной выгоды за период с 28.02.2017 по 20.04.2018, в качестве основания для применения ставки доходности, экспертом принята не сумма изъятых из хозяйственного оборота Компании денежных средств (342 608 036 руб. 18 коп. на указанную дату), а сумма в размере 646 784 941 руб. 38 коп. 

При применении ставки доходности к сумме, изъятой из оборота Общества в соответствующий период, размер дохода будет составлять 261 621 128 руб. 34 коп., а не 496 895 613 руб. 32 коп. как определил эксперт. 

Таким образом, общая сумма упущенного дохода за спорный период составит 386 536 975 руб. 65 коп. 

Доводы подателя жалобы об исключении из периода, за который Компанией заявлена упущенная выгода периода после даты, когда Компания вышла из проекта, не может быть принят, так как данное обстоятельство не исключает возможность Компании использования спорной суммы денежных средств, в случае ее сохранения, для извлечения дохода и после указанной даты. 

В данном случае судом оценивается реальная возможность получения дохода, а не наличие конкретных условий для его извлечения, которые не могут быть соблюдены по причине отсутствия у Компании средств для осуществления инвестицией. 

За исключением отмеченной судом кассационной инстанции ошибки в расчетах,  представитель участников должника и третьи лица обстоятельств, которые указывали бы на недостоверность выводов экспертов и их необоснованность, не привели.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно, на основании положений статьи 87 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы. 

Оснований не принимать определенную специалистами методику расчета у суда первой инстанции не имелось. Доводы подателей жалоб об обратном направлены на переоценку доказательств, которые исследованы надлежащим образом судами первой и апелляционной инстанций, и оценка таких доводов выходит за пределы рассмотрения дела кассационным судом, определенных статьей 286 АПК РФ.

Поскольку экспертное заключение подписано лицами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, привлечение ими в ходе исследования иных специалистов, не лишает заключение эксперта доказательственной силы. 

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судами, при оценке обоснованности заявленного требования, установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела и правильно применены нормы материального права. 

Ошибочное определение судами размера упущенной выходы является, в данном случае, арифметической ошибкой, которая может быть устранена путем соответствующего изменения определении суда первой инстанции в части указания суммы подлежащего возмещению убытка. 

С учетом изложенного определение суда от 16.04.2022 и постановление от 23.06.2022 следует изменить, изложив абзац третий определения от 16.04.2022 в новой редакции.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа 

п о с т а н о в и л:

определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.04.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022 по делу № А56-116888/2017 изменить, изложить абзац третий резолютивной части определения от 16.04.2022 в следующей редакции:

«Признать требование общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная компания «Пулковская» в размере 386 536 975 руб. 65 коп. упущенной выгоды обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «ХОХТИФ Девелопмент Руссланд», а также после удовлетворения основной задолженности этой же очереди.».

 

Председательствующий

А.А. Боровая

Судьи

Т.В. Кравченко

 ФИО15