ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-87713/2017-147-792

г. Москва

18 сентября    2017 г.

Резолютивная часть решения оглашена 11.09.2017 г.

Полный текст решения изготовлен 18.09.2017 г.

Председательствующего судьи: Дейна Н.В.  

протокол вел секретарь судебного заседания Демина Е.А.  

Рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Сандоз» (125315, г. Москва, Ленинградский проспект, дом  72, корпус 3, ИНН7717011640, ОГРН 1027739159601, дата регистрации: 06.09.2002)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, Дата регистрации 19.04.2004, адрес 123995, ГСП-5, Д-242, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)

о признании незаконным Постановления по делу об административном правонарушении № 4-14.3-767/00-08-17 от 04.05.2017г. 

с участием

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность от 01.10.2015 г.), ФИО2 (паспорт, доверенность от 15.06.2017 г.), ФИО3 (паспорт, доверенность от 15.06.2017 г.), ФИО4 (паспорт, доверенность 15.06.2017 г.), ФИО5 (паспорт, доверенность 15.06.2017 г.), ФИО6 (паспорт, доверенность 15.06.2017 г.)

от ответчика – ФИО7 (удостоверение, доверенность № ИА/60740/17 от 04.09.2017 г.)

суд

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Сандоз» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 30.02.17 по делу № 3-24-8/00-17  и постановления  от 04.03.17 по делу № 4-14.3-767/00-08-17 ФАС России. 

Определением от 03.08.2017г. объединены дела  № А40-112333/17-72-896 и №А40-87713/17-147-792  в одно производство для совместного их рассмотрения в рамках дела  №А40-87713/17-147-792. 

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования, считает что  решение, предписание и постановление являются незаконными и необоснованными, поскольку ФАС России не доказал наличия в действиях Заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям изложенным в письменном отзыве. 

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 30.03.2017 по делу № 3-24-8/00-08-17 по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее — решение) реклама препарата «Экзодерил», распространявшаяся на телеканалах «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр» в 2016 году, признана нарушающей требования пункта 8 части 1 статьи 24, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Предписанием от 30.03.2017 по делу № 3-24-8/00-08-17 (далее - предписание) ЗАО «Сандоз» предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе.

07.04.2017 в отношении ЗАО «Сандоз» составлен протокол об административном правонарушении по делу № 4-14.3-767/00-08-17 за нарушение законодательства о рекламе.

Постановлением от 04.05.2017 по делу №4-14.3-767/00-08-17 об административном правонарушении (далее - постановление) по основаниям части 5 статьи 14.3 КоАП РФ ЗАО «Сандоз» было привлечено к административной ответственности в размере 200 000 рублей за нарушение законодательства о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, предписанием и  постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего. 

Как следует из материалов дела, в рекламном ролике лекарственного препарата «Экзодерил», распространявшемся на телеканалах «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр» в апреле — июле 2016 года, сообщалось:

«Грибок бросает вызов профессионалам. Важно знать какое средство нужно для грибка ногтей и грибка кожи... Раствор Экзодерил быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок. Крем экзодерил работает в трёх направлениях: устраняет грибок, снимает зуд и покраснение».

В соответствии с регистрационными удостоверениями П № 011273/02 от 21.09.2011, П № 011273/01 от 21.09.2011 «Экзодерил» зарегистрирован в качестве лекарственного препарата.

Анализ рекламы показывает, что раствор и крем для удаления грибкового поражения «Экзодерил» гарантировано окажет положительное воздействие и ногти станут снова здоровы.

В рекламе внимание потребителей фиксируется на утверждении Экзодерил «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок».

Словосочетание «уничтожает грибок» заведомо гарантирует положительное действие лекарственного препарата и его эффективность в устранении грибковой инфекции.

Согласно Толковому словарю живого великорусского языка В. Даля слово гарантия означает ручательство, поручительство, порука, обеспеченье, заверение, слово гарантировать - в значении гарантировать что, обеспечить, ручаться, заверить, обезопасить, поручиться.

Согласно словарю (ФИО8 Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. - М.: Русский язык, 2000) слово гарантия — это обеспечение осуществления, исполнения чего-л.; поручительство; то, что подтверждает осуществление, исполнение чего-л.

Слово быстро в русском языке может использоваться в значении предикатива, то есть части речи, используемой в качестве сказуемого и обозначающей процесс, состояние или качество, воспринимаемое как состояние. Синоним предикатива - категория состояния.

Слово «быстро» в значении предикатива в сочетании со словом «уничтожает» применительно к действию препарата ««Экзодерил»» на грибковую инфекцию является субъективной оценочной характеристикой действия препарата как очень быстрого.

Соответственно утверждение Экзодерил «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок» заверяет потребителей в том, что действие лекарственного препарата «Экзодерил» наступит быстро, и результатом такого действия будет уничтожение грибка, тем самым гарантируя положительное действие препарата и его эффективность в избавлении от грибковой инфекции.

При этом наделение лекарственного препарата носящим субъективно-оценочный характер свойством быстрого действия и эффективности не основано на принципах доказательной медицины.

Субъективная оценка свойств препарата, выраженная рекламе препарата «Экзодерил», вносит неопределенность в восприятие потребителями тех клинических характеристик препарата, которые были подтверждены клиническими исследованиями, то есть были получены на принципах доказательной медицины.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

Ясность в смысловое значение утверждений о быстром действии лекарственных препаратов может внести выражение временных отношений действия препарата на заболевание.

С этой точки зрения информация о времени действия на грибковую инфекцию лекарственного препарата «Экзодерил», обосновывающая утверждение «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок», является существенной для раскрытия смысла данного утверждения.

Вместе с тем в инструкции по применению препарата «Экзодерил» указано: при поражении поверхности кожи длительность терапии при дерматомикозах 2-4 недели (при необходимости до 8 недель), при кандидозах — 4 недели, при поражении ногтей длительность терапии при онихомикозах — до 6 месяцев, для предотвращения рецидива лечение следует продолжить в течение минимум 2 недель после исчезновения клинических симптомов.

Из инструкции по применению препарата «Экзодерил» следует, что лечение грибковых заболеваний является длительным и может сопровождаться рецидивами заболевания. При таких обстоятельствах заверение потребителей в рекламе в том что, «важно знать какое средство нужно для грибка ногтей и грибка кожи» и заверение в том, что «Экзодерил быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок» вводит потребителей в заблуждение относительно длительности терапии препаратом «Экзодерил», его быстродействия и результата применения.

В рекламном ролике препарата «Экзодерил» отсутствует информация о времени действия на грибковую инфекцию препарата «Экзодерил», обосновывающая утверждение «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок». Данные сведения не были доведены для неопределённого круга лиц, в связи с чем потребитель не получил такую существенную информацию, и может быть введен в заблуждение относительно оценки действия препарата, как быстрого.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, реклама лекарственного препарата «Экзодерил», распространявшаяся в апреле — июле 2016 года в эфире телеканалов «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр», нарушает часть 7 статьи 5, пункт 8 части 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5, пунктом 8 частью 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

Рекламодателем указанной рекламы является ЗАО «Сандоз» (адрес: 125315, Москва, проспект Ленинградский, д. 72, корпус 3, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 774301001, дата регистрации: 21.04.2014).

В соответствии с частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

ЗАО «Сандоз» имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако Обществом не были приняты меры по соблюдению его требований.

Таким образом, установлена вина ЗАО «Сандоз» в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы препарата «Экзодерил» на телеканалах «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр» в апреле — июле 2016 года.

При этом техническая ошибка, допущенная в решении и постановлении о наложении штрафа при указании периода распространения рекламы препарата «Экзодерил» (прим., указано: февраль — август 2016 г., в действительности: апрель — июль 2017 г.), не имеет юридического значения, поскольку ЗАО «Сандоз» привлечено к административной ответственности в пределах давностного срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ за нарушения законодательства о рекламе (один год со дня совершения административного правонарушения).

Так, ненадлежащая реклама препарата «Экзодерил» распространялась на телеканале «Первый канал» 24 июля 2016 года, в то время как постановление о наложении штрафа на ЗАО «Сандоз» было вынесено 4 мая 2017 года до истечения одного года со дня совершения правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, ФАС России обоснованно и правомерно признал рекламу препарата «Экзодерил», распространявшуюся на телеканалах «Петербург-5 канал», «ТВ-3 Россия», «Пятница», «Россия-1», «Первый канал», «Звезда», «ТВ-Центр» в апреле — июле 2016 года ненадлежащей, выдал ЗАО «Сандоз» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе и привлек ЗАО «Сандоз» к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Заявитель также считает, что  ФАС России вышел за рамки компетенции, поскольку заключил, что наделение лекарственного препарата субъективно-оценочным свойством быстрого действия и эффективности не основано на принципах доказательной медицины.

Однако данный довод не соответствует действительности.

Субъективно оценочное свойство «быстро проникает глубоко в ноготь и уничтожает грибок», которым в рекламе наделен препарат «Экзодерил», не является научным фактом, и тем более, клинически доказанным показателем.

При этом чтобы сделать такой вывод не требуется обладать какими-либо специальными знаниями, компетенциями или полномочиями.

Таким образом, довод заявителя о том, ФАС России вышел за рамки компетенции, предусмотренной Федеральным законом «О рекламе», не обоснован.

Кроме того, суд учитывает то, что при рекламе аппарата имеет место визуальное восприятие, то как показано проникновение и уничтожение грибка

При возбуждении и рассмотрении дела № 3-24-8/00-08-17 и дела №4-14.3-767/00-08-17 об административном правонарушении ФАС России действовал в пределах предоставленных полномочий в строгом соответствии с нормами Федерального закона «О рекламе» и КоАП РФ, правомерно и обоснованно применило предусмотренные частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ меры административной ответственности к ЗАО «Сандоз» за нарушение требований части 7 статьи 5, пункта 8 части 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» и вынесло законное постановление от 04.05.2017 о наложении штрафа по делу №4-14.3-767/00-08-17 об административном правонарушении.

Наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер штрафа 200 000 рублей, назначен в пределах санкции, установленной частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, соответственно, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления ФАС России отсутствуют.

В связи с вышеизложенным, требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь  ст. ст.110,  167, 170, 176, 198, 201, 210, 211   АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ЗАО «Сандоз» об оспаривании решения и предписания от 30.02.17 по делу № 3-24-8/00-17  и постановления  от 04.03.17 по делу № 4-14.3-767/00-08-17 ФАС России – оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯН.В. Дейна