СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-16320/2021-АК

г. Пермь

27 января 2022 года

Дело № А60-31650/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Муравьевой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от акционерного общества «Екатеринбургская теплосетевая компания» - ФИО2, паспорт, доверенность от 16.12.2021, диплом; ФИО3, паспорт, доверенность от 16.12.2021, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, акционерного общества «Екатеринбургская теплосетевая компания»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 15 октября 2021 года по делу № А60-31650/2021

по заявлению акционерного общества «Екатеринбургская теплосетевая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, АО «ЕТК»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания от 07.04.2021 №066/01/18.1-1163/2021, 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное управление «ЮгЭнергоИнжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг»),

публичное акционерное общество «Т Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

установил:

Акционерное общество «Екатеринбургская теплосетевая компания» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании  недействительными решения  и предписания от 07.04.2021 №066/01/18.1-1163/2021, которые вынесены по жалобе участника закупки ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15 октября 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что жалоба на положения документации о закупке поступила в Управление 31.03.2021, срок окончания подачи заявок на участие в обжалуемой закупке – 10.02.2021, соответственно, положения документации о закупке были обжалованы после окончания срока подачи заявок и отклонения его заявки. Следовательно, Управление незаконно рассмотрел жалобу на положения документации о закупке. Из оспариваемого решения не следует вывод о том, что требования к участникам закупки были сформированы в интересах определенного хозяйствующего субъекта. По мнению заявителя, суд неверно применил норму части 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) и допустил отсутствие у заказчика права устанавливать соответствующее требование к участникам закупки в документации о закупке. Антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе начав устанавливать иные нарушения в действиях организатора закупки.

В судебном заседании представители заявителя на доводах жалобы настаивали.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами заявителя, указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил оставить решение суда без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Управление и третьи лица, о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 29.01.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок ЕИС (www.zakupki.gov.ru) заказчиком АО «ЕТК» размещено извещение № 32109939204 и документация на следующую закупку: «Право заключения договора на оказание услуг «Проведение испытаний по определению фактических тепловых потерь в тепловых сетях; выполнение расчетов, обосновывающих значения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии; разработка энергетических характеристик для системы транспорта тепловой энергии АО «ЕТК» для нужд АО «ЕТК» (2560305)». Начальная (максимальная) цена 4 200 000 руб. Срок подачи заявок – с 29.01.2021 по 10.02.2021. Дата подведения итогов закупки – 29.03.2021.

Документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупках ПАО «Т Плюс» (далее – Положение о закупках), утв. решением совета директоров ПАО «Т Плюс» (протокол от 27.11.2019 № 79) и размещенное в ЕИС в редакции от 12.12.2019.

В установленные сроки подачи заявок поступили предложения от 5 участников, в том числе от ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг».

29.03.2021 закупочной комиссией подведены итоги по открытому запросу предложений, о чем составлен протокол заседания закупочной комиссии №375/21-2560305и от 29.03.2021.

В соответствии с указанным протоколом заявки трех участников признаны соответствующими требованиям закупочной документации, заявка ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» отклонена (признана несоответствующей требованиям закупочной документации, пункту 1.5.4 приложения №3 к документации) в связи с наличием судебного решения по делу № А32-25301/2019, вступившего в законную силу и вынесенного не в пользу участника закупки вследствие неисполнения им договорных обязательств перед третьими лицами по договорам поставки продукции, работ, услуг за последние 2 года.

ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» обратилось 31.03.2021 в антимонопольный орган с жалобой на нарушение заказчиком в лице АО «ЕТК» и организатором торгов в лице ПАО «Т Плюс», его комиссии Закона о закупках.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управление пришло к выводу, что отклонение заявки ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» закупочной комиссией являлось правомерным, поскольку оно действительно не соответствует пункту 1.5.4 приложения №3 к закупочной документации (имеется вступившее в законную силу решение суда по делу № А32-25301/2019 о взыскании с ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» штрафа за неисполнение обязательств по договору строительного подряда). 

Однако антимонопольный орган признал обоснованными доводы жалобы о несоответствии требованиям Закона № 223-ФЗ закупочной документации заказчика, а именно: установленный пунктом 1.5.4 критерий является размытым и неизмеримым (пункт 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ), поскольку заказчиком не определен круг лиц, с которым у участника закупки было судебное разбирательство. 

В связи с таким выводом Управлением принято решение от 07.04.2021 №066/01/18.1-1163/2021, которым указанная жалоба признана обоснованной; в  действиях заказчика в лице «ЕТК» и организатора торгов в лице ПАО «Т Плюс» выявлено нарушение пункта 13 части 10 статьи 4, пунктов 2, 4 части 1 статьи 3  Закона № 223-ФЗ. Этим же лицам выдано предписание от 07.04.2021 № 066/01/18.1-1163/2021 устранить нарушения Закона о закупках путем отмены протоколов, составленных в ходе закупки № 32109939204, внесения изменений в закупочную документацию, продления срока подачи заявок и завершения процедуры торгов.

Не согласившись с  решением и предписанием антимонопольного органа, АО «ЕТК» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции признал выводы антимонопольного органа обоснованными, в связи с чем отказал заявителю в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статью 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 АПК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных нарушений, не являющихся предметом обжалования, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В силу указанного пункта антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обязательные для исполнения предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов.

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Поскольку итоги по спорной закупке подведены 29.03.2021, а жалоба ООО «СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» поступила в антимонопольный орган 31.03.2021, у него имелись основания для рассмотрения этой жалобы. 

В жалобе участник ссылался на необоснованное отклонение его заявки по критерию, установленному пунктом 1.5.4 приложения № 3 к документации, в связи с чем, вопреки доводам апелляционной жалобы, антимонопольный орган вправе был проверить указанное положение закупочной документации и выдать предписание в случае установления ее несоответствия требованиям Закона о закупках.

Вместе с тем являются обоснованными доводы заказчика о том, что критерий, установленный пунктом 1.5.4 приложения № 3 к документации, не противоречит требованиям Закона о закупках, в связи с чем у антимонопольного органа не было оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания.

В соответствии частью 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к участникам такой закупки (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13).

В силу части 1 статьи 3 данного закона к принципам и основным положениям в сфере закупок относятся равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2); отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Как указано в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. 

Например, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров. Следовательно, само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. 

Согласно пункту 6 упомянутого Обзора уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) также указано, что несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом № 223-ФЗ, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801).

Из материалов дела следует, что спорная закупка проведена в соответствии с Положением ПАО «Т Плюс», утвержденного решением Совета директоров ПАО «Т Плюс» (протокол от 27.11.2019 № 79) и размещенного в ЕИС в редакции №11 от 12.12.2019.

Пунктом 4.6.6 Положения о закупках предусмотрено право заказчика устанавливать дополнительно к общеобязательным иные требования к участникам закупки.

Приложением № 3 к опубликованной заказчиком закупочной документации установлены (в форме таблицы) критерии отбора и оценки заявок участников закупки № 32109939204. 

Пунктом 1.5 данной таблицы предусмотрен критерий «Благонадежность участника», к которому в числе прочего отнесено «Отсутствие судебных решений, вступивших в законную силу, не в пользу участника закупки вследствие неисполнения им договорных обязательств перед третьими лицами по договорам поставки продукции, работ/услуг за последние 2 года» (подпункт 1.5.4 таблицы).

Вопреки доводам антимонопольного органа, спорное требование (о благонадежности участника) является измеряемым, поскольку заказчиком установлены показатели, по которым определяется соответствие или несоответствие участника установленному требованию (отсутствие соответствующих судебных решений).

То, что в спорном подпункте не конкретизирован круг лиц, с которым у участника закупки было судебное разбирательство, не говорит о размытости или неизмеряемости критерия («перед третьими лицами» в данном случае означает со всеми лицами, хозяйствующими субъектами, но за последние 2 года), а предмет судебного спора в данном подпункте как раз указан (вследствие неисполнения обязательств перед третьими лицами по договорам поставки продукции, работ, услуг).

Вывод Управления о том, что судебный спор участника закупки с третьими лицами не может быть препятствием для участия в процедуре открытого запроса предложений в электронной форме, является лишь собственным усмотрением антимонопольного органа, не основанным на каких-либо нормах права, в связи с чем подлежал отклонению судом, как основанный на неверном толковании норм Закона о закупках (с учетом приведенных выше правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации).

При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не вправе делать выводы о целесообразности, обоснованности, использования того или иного требования к участникам закупки, закрепленного в положении о закупках заказчика.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган не установил, что спорный критерий применялся заказчиком неодинаково в отношений разных участников закупки либо привел к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Более того, данный критерий, причем в той формулировке, в какой ее использовал заказчик, широко применяется в сфере закупок, проводимых в соответствии Законом № 223-ФЗ, Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (например, критерий 2 в таблице, приводимой в приложении № 1 к Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд федерального бюджетного учреждения «Научно-технический центр по ядерной и радиационной безопасности», утв. Приказ Ростехнадзора от 24.01.2014 № 27).

В рассматриваемом случае заказчик обосновал необходимость и целесообразность установления в закупочной документации спорных квалификационных требований, которые, по мнению суда апелляционной инстанции, позволяют избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

На основании изложенного, исследовав и оценив в соответствии с статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на основании этого решения предписание не соответствуют Закону о закупках, нарушают права и законные интересы заявителя по делу, поэтому подлежат признанию недействительными.

Выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм материального права, не учитывают правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженные в пунктах 4,6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018). В связи с чем имеются предусмотренные частью 2 статьи 270 АПК РФ основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 3000 руб. (платежное поручение от 18.06.2021 № 9773) и по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. (платежное поручение от 10.11.2021 № 19639) относятся на Управление, как проигравшую сторону.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 октября 2021 года по делу № А60-31650/2021 отменить.

Заявленные  требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 07.04.2021 № 066/01/18.1-1163/2021, как несоответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества «Екатеринбургская теплосетевая компания».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Екатеринбургская теплосетевая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Е.В. Васильева

 

Судьи

 

И.В. Борзенкова

 

Е.Ю. Муравьева