ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-127550/2016

8 августа 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2017 года 

Полный текст постановления изготовлен  8 августа 2017 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Дзюбы Д.И., Егоровой Т.А., 

при участии в заседании: 

от заявителя: ПАО «Нефтяная Компания «Роснефть» - ФИО1 доверенность от 21 декабря 2016 года, ФИО2 доверенность от 21 декабря 2016 года, 

от заинтересованного лица: ФАС России – ФИО3 доверенность от 24 июля 2017 года № АГ/50062/17, 

от третьих лиц: ФИО4 – ФИО4 паспорт, 

ООО «РН-Шельф-Арктика» - ФИО5 доверенность от 19 августа 2016 года, 

рассмотрев 25 июля – 01 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО «Нефтяная Компания «Роснефть»

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 25 ноября 2016 года ,

принятое судьей  Поляковой А. Б.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 11 апреля 2017 года,

принятое судьями Каменецким Д. В., Поташовой Ж. В., Цымбаренко И.Б., 

по заявлению ПАО «Нефтяная Компания «Роснефть» (ОГРН 

<

***>)

о признании незаконными решения и предписания ФАС России

третьи лица: ФИО4, ООО «РН-Шельф-Арктика»

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Нефтяная Компания "Роснефть" (заявитель, ПАО НК "Роснефть") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 19 мая 2016 года  N 223ФЗ-204/16.

Определением от 15 августа 2016 года  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  ФИО4 и ООО "РН-Шельф-Арктика".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2016 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда  от 11 апреля 2017 года, отказано в  удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами,  ПАО НК "Роснефть" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение и неправильное применение судами норм права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов заявитель указывает, что выводы судов о принятии оспариваемых актов в пределах предоставленных полномочий по выполнению антимонопольным органом функций по контролю в сфере закупок сделан при неправильном применении норм материального права, а именно пункт 1 части I статьи 18.1 Федерального закона от 26 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), части 10 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ( далее по тексту – Закон о закупках). Неправомерно сделан вывод о нарушении требований законодательства о закупках на основании жалобы лица, не участвующего в закупке и не подавшего заявку на участие в закупке с учетом положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Судами не принято во внимание, что жалоба ФИО4 не содержала доводов, свидетельствующих о нарушениях Компанией части 10 статьи 3 Закона  о закупках. Предметом жалобы являлись конкретные положения закупочной документации - «Проекта договора», а не порядок размещения информации о проведении закупки или подачи заявок на участие в закупке. Следовательно, ФИО4, не имел права обжаловать действия заявителя в антимонопольный орган по определенным основаниям, в связи с чем,  его жалоба не подлежала рассмотрению  антимонопольным органом. Судами вопреки требованиям процессуального законодательства, не установлены обстоятельства, имеющие принципиальное значение для правильного разрешения спора.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО «РН-Шельф-Арктика»  и представленном  отзыве на кассационную жалобу поддержал доводы и требования жалобы.

         Представитель  ФАС России , ФИО4  в  судебном заседании и представленном отзыве,  возражая против удовлетворения кассационной жалобы указали на законность и обоснованность судебных актов и отсутствии оснований к их отмене.

 В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв  до   13 часов  55 минут 1 августа 2017 года, о чем сделано публичное извещение в сети Интернет на официальном сайте Федерального арбитражного суда Московского округа 

Арбитражный суд  Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 19 мая 2016 года  N 223ФЗ-204/16,   ОАО НК "Роснефть" признано нарушившим требования часть 1 статьи 2, пункты 9, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, жалоба ФИО4 признана обоснованной.

В качестве противоправного деяния ОАО НК "Роснефть" вменено установление, в пункте 4.21 "Проекта договора" Документации  следующих условий: 

"Стороны договорились, что все расчеты по Договору между Заказчиком и Подрядчиком; все расчеты между Подрядчиком и привлеченными им Субподрядчиками; все расчеты между Субподрядчиками любого уровня; все платежи, осуществляемые Заказчиком в адрес любого Субподрядчика, на основании статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве исполнения обязательства третьим лицом осуществляются только с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР".

Подрядчик обязуется включить условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми Субподрядчиками, привлекаемыми Подрядчиком для исполнения обязательств по Договору, а также обеспечить включение такого условия в договоры между Субподрядчиками всех уровней.

При запросе предварительного письменного согласия на привлечение конкретного субподрядчика Подрядчик обязуется в составе информации о проекте договора, планируемом к заключению с Субподрядчиком, предоставить информацию о наличии у Субподрядчика счета в АО "ВБРР", а также подтверждение наличия в проекте договора с Субподрядчиком условий об осуществлении взаиморасчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР".

В случае, если к моменту наступления срока осуществления любого из платежей по Договору у Заказчика отсутствует подтверждение наличия у любого из привлеченных Субподрядчиков счета, открытого в АО "ВБРР", Заказчик имеет право приостановить оплату до получения такого подтверждения и не будет нести ответственность за просрочку оплаты. Приостановка оплаты не является основанием для корректировки сроков выполнения Работ и не освобождает Подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения Работ по Договору.

В случае невыполнения Подрядчиком обязанности по обеспечению наличия в договорах с/между Субподрядчиками условия об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере 500000 рублей за каждый такой факт.

Условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", является существенным условием Договора. В случае невыполнения Подрядчиком любого из обязательств, перечисленных выше, в том числе обязательства обеспечить включение условия об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми Субподрядчиками, а также обязательств по наличию счетов в АО "ВБРР" как у Подрядчика, так и у Субподрядчиков любого уровня, Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора без возмещения убытков Подрядчика, причиненных прекращением Договора".

Включение указанных условий приводит к ограничению круга участников закупки, противоречит пункту 3.2.2 Положения о закупке, квалифицировано  нарушающим часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" документации участник должен обладать: исследовательским судном - не менее 1 шт., возрастом на момент окончания полевых работ по календарному плану не более 35 лет, общей длиной не менее 40 м, с ледовым классом не хуже ICE-C по классификации DNV или аналогичным по другим классификациям, с автономностью не менее 25 суток по любому параметру, с силовой установкой и движителями, не хуже, чем: двухвальная силовая установка с валами, способными работать независимо друг от друга, либо одновальная силовая установка и минимум одно подруливающее устройство, с крейсерской скоростью не менее 8 узлов, способное длительное время (не менее 24 часов) двигаться с постоянной заданной (2-5 узлов) скоростью при выполнении промера глубин моря, оснащенное всем необходимым для проведения работ сертифицированным спускоподъемным оборудованием.

Кроме того, участнику необходимо обладать системой спутниковой связи и передачи данных - не менее 2 шт. (не менее 1 шт. на каждом из судов), обеспечивающей телефонию в режиме конференц-связи, передачу данных со скоростью не менее 512 кбит/с без ограничения объемов, что должно быть подтверждено письмо поставщика услуг спутниковой связи, гарантирующее предоставление услуг с требуемыми характеристиками в пределах всего района работ.

Также, в соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник закупки должен обладать трудовыми ресурсами для исполнения обязательств по Договору, что должно быть подтверждено: резюме специалиста, письмо-согласие заявленного специалиста на участие в выполнении данных работ в качестве ответственного исполнителя по проекту в указанные в календарном плане сроки, в случае объявления Участника победителем закупки.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Блока 3 "Информационная карта" Документации субподрядчики (соисполнители) должны обладать документами, запрашиваемыми от участника закупки.

Установление указанных требований  к участникам Запроса предложений признано противоречащим пункту 2 части 1 статьи Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения компании о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.  

ФАС России на основании указанного решения выдано ОАО НК "Роснефть" предписание от 19 мая 2016 года  об устранении выявленных нарушений. Предписано  при рассмотрении заявок не учитывать требования: о наличии во владении исследовательского судна; наличии у участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции; наличии утвержденных политик и/или процедур в области ПБОТОС, в том числе в рамках наличия сертифицированной Системы управления ПБОТОС в соответствии с требованиями российских и/или международных стандартов для обеспечения безопасного ведения работ; субподрядчики (соисполнители) должны обладать разрешениями, лицензиями, свидетельствами о допуске на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг (иметь допуски к отдельным видам товаров, работ, услуг, выданные уполномоченными саморегулируемыми организациями); наличии спецификации привлекаемого оборудования, заверенной печатью участника; письма поставщика услуг спутниковой связи, гарантирующее предоставление услуг с требуемыми характеристиками в пределах всего района работ; о наличии письма-согласия заявленного специалиста на участие в выполнении данных работ в качестве ответственного исполнителя по проекту в указанные в календарном плане сроки, в случае объявления участника победителем закупки с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 19 мая 2016 года N 223ФЗ-204/16. ОАО "НК "Роснефть" при заключении договора следует исключить пункты 4.21.13 - 4.21.18 "Проекта Договора" с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 19 мая 2016 года N 223ФЗ-204/16.

Полагая, что указанные  решение и предписание антимонопольного органа  не соответствуют закону и приняты без достаточных на то оснований, ПАО НК "Роснефть" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Соглашаясь с выводами антимонопольного органа и отказывая в удовлетворении заявленных требований,  суды исходили из того, что указанные обязательные требования к участникам Запроса предложений ограничивают круг участников Запроса предложений и противоречат пункту  2 части  1 статьи  3 Закона о закупках, пункту  3.2.2 Положения компании о закупке и нарушают требования часть 1 статьи  2 Закона о закупках.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган, в силу  пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем,  в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно правовой позиции, сформулированной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 11 апреля 2017 года по делу N 304-КГ16-17592 указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При этом, при установлении законности оспариваемых решения и предписания подлежат проверке полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалобы заявителя ФИО4, что является необходимым в силу частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, суд устанавливает, в том числе наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт.

Жалоба ФИО4, как следует из оспариваемого решения, и установлено судами,   рассмотрена антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закон о защите конкуренции.

Ни антимонопольным органом, ни судами обеих инстанций в ходе проверки законности оспариваемых ненормативных актов,  не устанавливалось, являлся ли ФИО4 участником спорной закупки, подавал ли заявку на участие в закупке, представлены ли доказательства того, что спорные положения закупочной документации воспрепятствовали ему подать заявку на участие в закупке или иным образом нарушили его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, содержала ли жалоба ФИО4 доводы, свидетельствующих о нарушениях Компанией части 10 статьи 3 Закона  о закупках , были ли установлены  указанные нарушения ,что соответственно свидетельствовало бы о правомерности рассмотрения жалобы антимонопольным органом в административном порядке.

При таких обстоятельствах, без установления и проверки вышеуказанных фактов выводы судов о законности оспариваемых решения и предписания являются преждевременными.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, проверить наличие у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы участника закупки, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2017 года по делу № А40-127550/2016 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-

судьяР.Р. Латыпова

судья Д.И. Дзюба 

судья Т.А. Егорова