ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-35838/2018

г. Саратов

24 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  17 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен  24 июня 2019 года. 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Котляровой А.Ф.,

судей Дубровиной О.А., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 апреля 2019 года по делу № А12-35838/2018 (судья Лобенко Е.А.)  

по исковому заявлению Публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Обществу с ограниченной ответственностью «БиохимМед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии,

при участи в судебном заседании: представителя ООО «БиохимМед» ФИО2, действующего на основании доверенности от 13.11.2018, ФИО3, действующей на основании доверенности от 18.05.2017, представителя ПАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» ФИО4, действующей на основании доверенности от 01.01.2019 №13-19

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» (далее – ПАО «Волгоградэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Обществу с ограниченной ответственностью «БиохимМед» (далее – ООО «Биохиммед», ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 872 935,36 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.04.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. С ПАО «Волгоградэнергосбыт» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 000 руб., кроме того с ПАО «Волгоградэнергосбыт» в пользу ООО «Биохиммед» взысканы расходы по экспертизе в размере 150 000 руб.

МУПП «ВМЭС», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование доводов жалобы указывает на доказанность факта безучетного потребления, выразившегося в самовольной заменой трансформатора тока по фазе А, отсутствием пломбы ЭСО на вводном выключателе, что является основанием для взыскания задолженности.

ООО «Биохиммед» в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ представлен письменный отзыв  на  апелляционную  жалобу, в котором указанное лица возражают против доводов жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности принятого судебного акта.

Представители истца, в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке статьи 123 АПК РФ.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 23.05.2019. 

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 01.02.2012 между ПАО «Волгоградэнергосбыт» (Гарантирующий поставщик) и ООО «БиохимМед» (Покупатель) заключен договор энергоснабжения № 4018854/12, по условиям которого Гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) Покупателю в точках поставки, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией Покупателя, а Покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В приложении № 3 к договору согласован перечень точек поставок и точек учета.

Согласно п. 2.3.3. договора Покупатель обязался обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать Гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ (элементов СКУЭ) или нарушении пломб и знаков визуального контроля (пункт).

В силу п. 2.2.1. договора уполномоченный представитель Гарантирующего поставщика имеет право беспрепятственного периодического доступа к электрическим установкам и СКУЭ Покупателя для проверки условий эксплуатации и сохранности СКУЭ, снятия контрольных показаний, составления акта безучетного или бездоговорного потребления энергии (мощности), проведения замеров для определения качества энергии, выполнения работ в электрических сетях и установках, находящихся на обслуживании сетевой организации, полного или частичного ограничения режима потребления энергии (мощности).

В ходе проведенной 27.06.2018 ПАО «МРСК Юга» проверки выявлено неучтенное потребление ООО «БиохимМед» электроэнергии, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 102162.

В данном акте указано, что 27.06.2018 у данного потребителя было выявлено неучтенное потребление электроэнергии в связи с самовольной заменой трансформатора тока по фазе А, отсутствие пломбы ЭСО на вводном выключателе.

Объем неучтенной электроэнергии за период с 17.10.2017 по 27.06.2018 составил 279 668 кВт/ч., стоимость неучтенно потребленной ответчиком электроэнергии составила 1 872 935,36 руб.

Акт приема-передачи энергии направлен ответчику, не подписание указанного акта и отсутствие оплаты стоимости безучетного потребления энергии послужило основанием для обращения в арбитражный суд Волгоградской области с настоящим исковым заявлением.

Арбитражный суд Волгоградской области, оценив в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ, фактические обстоятельства дела и представленные сторонами с материалы дела доказательства, пришел к выводу о недоказанности истцом факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии в спорный период, в связи с чем, отказал в удовлетворении исковых требований.

Судебная коллегия признает ошибочным вывод суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество - энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков.

В пределах компетенции Правительство Российской Федерации Постановлением от 04.05.2012 № 442 утвердило Правила «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Правила № 442). Этими Правилами предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них же установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Правил № 442 «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Правил № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (п. 172 Основных положений).

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение трех рабочих дней после их составления (п. 176 Основных положений).

Согласно пункту 192 Правил № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Правил № 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;  объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, порядок составления и обязательные требования к акту о безучетном потреблении электрической энергии регламентированы вышеназванными Основными положениями № 442.

Установлено, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 102162  от 27.06.2018 составлен в соответствии с нормами действующего законодательства, в акте имеются сведения о потребителе, способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии, сведения о приборах учета, указано допущенное потребителем нарушение. Акт подписан представителем потребителя без возражений. 

Из акта № 102162 от 27.06.2018 следует, что при проверке прибора потребителя установлено, что потребителем допущена самовольная замена трансформатора тока по фазе А, отсутствие пломбы ЭСО на вводном выключателе. Акт подписан представителем потребителя, указаний на несогласие с указанными нарушениями не имеется. 

Обязанность по обеспечению сохранности прибора учета возложена на ответчике в соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ. В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные условия содержатся также в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил № 6, согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя. Незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схемы и неисправностях в работе учета электрической энергии (пункт 2.3.3 договора).

В соответствии с пунктом 137 Основных положений приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В соответствии с п. 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности прибора учета а также пломб и (или знаков визуального контроля), снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на все стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе осмотри прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Согласно п. 149 основных положений собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета (далее в настоящем пункте -заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес энергосбытовой или сетевой организации.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) в течение 1 рабочего дня со дня получения заявки направляет ее в сетевую организацию, владеющую на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующую бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) указанного собственника, способом, позволяющим подтвердить факт получения указанной заявки.

Сетевая организация в течение 1 рабочего дня со дня получения заявки от собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) уведомляет о ее получении гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), с которым указанным собственником заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), по условиям которого расчеты за электрическую энергию осуществляются с использованием планируемого к демонтажу прибора учета, способом, позволяющим подтвердить получение указанного уведомления.

Сетевая организация в течение 5 рабочих дней со дня получения от собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) или от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) заявки обязана рассмотреть и согласовать предложенные в заявке дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем, а в случае невозможности исполнения такой заявки в предложенный в ней срок обязана согласовать с собственником иные дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем, а также уведомить способом, позволяющим подтвердить факт получения, о согласованных дате и времени гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), который может принять участие в процедуре снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем. При этом предложенная сетевой организацией новая дата осуществления работ не может быть позднее чем через 3 рабочих дня с даты, предложенной в заявке.

В случае если ни сетевая организация, ни гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не явились в согласованные дату и время для снятия показаний прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения перед демонтажем, то собственник энергопринимающих устройств снимает показания прибора учета, планируемого к демонтажу, и направляет их в адрес лиц, которым была подана заявка, способом, позволяющим подтвердить факт получения. Снятые и переданные собственником энергопринимающих устройств показания прибора учета используются при определений объема потребления электрической энергии по состоянию на дату, когда такие показания были сняты.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно акта инструментальной проверки №Вр1/3211 от 17.10.2017 потребитель был информирован об окончании срока межповерочного интервала по фазе «А» 01.07.2018.

14.06.2018 потребителем ООО «БиохимМед» в адрес ПАО «Волгоградэнергосбыт» подана заявка о необходимости замены трансформатора тока, предполагаемые даты замены 23.06.2018 или 30.06.2018.

20.06.2018 указанная заявка поступила в адрес ПАО «МРСК-Юга» с предполагаемой датой замены 23.06.2018 или 30.06.2018.

Согласно п.п. 165, 171 Основных положений № 442, снятие показаний расчетного прибора учета оформляется актом снятия показаний расчетного прибора учета и подписывается лицом, ответственным за снятие показаний прибора учета, а также представителями сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в случае, если в соответствии с условиями договора ими осуществляется совместное снятие показаний расчетного прибора учета.

Результаты контрольного снятия показаний сетевая организация оформляет актом контрольного снятия показаний, который подписывается сетевой организацией, а гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) - в случае их присутствия. 

Накануне истечения срока межповерочного интервала, совместного снятия показаний расчетных приборов учета сетевой организацией, потребителем и (или) гарантирующим поставщиком, произведено не было. 

В нарушение п. 165, 171 Основных положений № 442, 25.06.2018 ООО «БиохимМед» самостоятельно сняло и передало показания приборов учета за июнь 2018 года в ПАО «Волгоградэнергосбыт».

26.06.2018, то есть до истечения установленного самим потребителем крайнего срока (30.06.2018) произвел самовольную замену прибора учета. 

Сетевая организация в соответствии с абз. 7 п. 149 основных положений в течение 5 рабочих со дня получения заявки согласовала иную дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем. 

27.06.2018 с предварительным согласованием с ответчиком, ПАО «МРСК-Юга» произведена проверка измерительного комплекса, по поступившей заявке №4231, в результате составлен акт инструментальной проверки №Вр1/234 от 27.06.2018  с заключением  о непригодности  измерительного комплекса к эксплуатации. В тот же день составлен акт неучтенного потребления электроэнергии №102162. 

Данное обстоятельство подтверждается допросом составителей акта неучтенного потребления в качестве свидетелей.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несоблюдении сетевой организации требований п. 149 основных положений является ошибочным, поскольку, не дожидаясь истечения крайнего установленного срока, потребитель произвел самовольную замену прибора учета, тем самым сам нарушил п.149 основных положений.

Также, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что при заключении договора энергоснабжения № 4018854/12 от 01.02.2012 покупатель обязался обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством Российской Федерации, заводом-изготовителем и договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ. С момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ (элементов СКУЭ) или нарушении пломб и знаков визуального контроля.

Ответчик, являясь потребителем энергии, обязан предпринять меры по обеспечению надлежащей эксплуатации установленного прибора учета и измерительного комплекса.

В целях выяснения наличия либо отсутствия факта безучетного потребления у потребителя ООО «БиохимМед», судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Согласно экспертному заключению, представленному в материалы дела замена трансформатора тока типа ТТЭ заводской № 06850 с коэффициентом трансформации 150/5 и классом точности 0,5, в фазе А, на аналогичный трансформатор тока ТТН-Ш заводской № 1704-200274 с коэффициентом трансформации 150/5 и классом точности 0,5 при правильном подключении его вторичных обмоток не может повлиять на работу измерительного комплекса и точность учета потребляемой электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии в связи с произведенной 26.06.2018 года заменой трансформатора тока экспертами не установлен. Следов вмешательства в работу измерительного комплекса, установленного по адресу: 

<

...>, с целью искажения данных потребляемой электрической энергии на момент проведения экспертизы не выявлено.

Учитывая, в том числе заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что при проведении судебной экспертизы, экспертом проводился осмотр уже нового, замененного, трансформатора тока, что не отрицалось сторонами в судебном заседании при рассмотрении апелляционной жалобы.

Таким образом, вышеуказанное заключение эксперта от 25.03.2019 (т.2, л.д.141-157) не может подтверждать факт отсутствия неучтенного потребления электроэнергии у потребителя - ООО «БиохимМед».

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

На основании части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего  поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11).  

Нарушение, выявленное в ходе, проверки сотрудниками сетевой организации является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного.

Акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Правил № 442 позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя, является достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика задолженности за исковой период размере 1 872 935,36 руб., основанное на акте серия ЮЛ № 102162 от 27.06.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии, из которого следует, что безучетное потребление электроэнергии наступило в результате самовольной замене трансформатора тока по фазе А, отсутствием пломбы ЭСО на вводном выключателе является законным и обоснованным.

Согласно пункту 194 Правил № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно.

В силу пункта 195 Правил № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Так же пунктом 195 Правил № 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом, подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 Правил № 442, содержащем формулу расчета, количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Правил № 442 функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии.

Произведенный истцом расчет объема и стоимости неучтенной электроэнергии за исковой период проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, не противоречит требованиям Правилам № 442, контррасчета в материалы настоящего дела ответчиком не представлено.

Таким образом, исковые требования о взыскании с ответчика стоимости безучетного потребления в размере 1 872 935,36 руб. доказаны истцом по праву и размеру, а потому подлежат взысканию заявленном размере.

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела «паритетной» возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. Неиспользование стороной возможности представить доказательства в обоснование своих требований (возражений) по делу оставляет риск возникновения для нее негативных последствий такого процессуального поведения. В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности и беспристрастности.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

Вопреки требованиям процессуального закона ответчик не опроверг заявленные истцом требования относимыми и допустимыми доказательствами.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

При таких обстоятельствах, поскольку сам факт выявленного безучетного потребления электрической энергии, её объем в количественном и стоимостном выражении подтверждены материалами дела и не опровергнуты ответчиком, доказательств оплаты задолженности в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за исковой период в размере  1 872 935,36  руб.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению согласно положениям статьи 110 АПК РФ.

В связи с удовлетворением исковых требований в полном объеме государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в полном объеме.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а значит, обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 апреля 2019 года по делу № А12-35838/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Биохиммед» в пользу публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт»  задолженность за потребленную неучтенную электрическую энергию за июнь 2018 года в размере 1 872 935,36 руб., расходы по уплате государственной пошлины  за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 2 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Биохиммед» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 29 729,35 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Биохиммед» пользу  публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга»  государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                       А.Ф. Котлярова

Судьи                                                                                                      О.А. Дубровина

 

                                                                                                                 В.Б. Шалкин